Kelime olarak aynı kökten gelen “yayma” ve “yayım” kavramları, fikir ve sanat eserleri hukuku bakımından farklı anlamlara gelmesine rağmen44, yanlış olarak birbirlerinin yerine kullanılabilmektedir45. Bu nedenle, söz konusu iki kavramın fikir
ve sanat eserleri hukuku bakımından taşıdıkları anlamların ortaya konulması faydalı olacaktır.
Bern Sözleşmesinin 3. maddesinin 3. bendine göre; “'Yayımlanmış Eserler', çalışmanın yapısı dikkate alınarak, basım yöntemi ne olursa olsun, kamunun gereksinimlerini karşılayacak sayıda bulunan, yazarının rızası ile basılmış eserler anlamını taşır”.
Sözleşmenin aynı maddesinin aynı bendinin 2. fıkrasında ise, hangi hallerin, bir esere “yayımlanmış olma” niteliğini kazandırmayacağı düzenlenmiştir. Buna göre; “Dramatik, dramatik müzik, sinematografik veya müzik eserleri, bir edebiyat eserinin temsili, bir edebiyat ve sanat eserinin radyo ve televizyon ile yayınlanması veya kablo ile dağıtımı, bir sanat eserinin sergilenmesi ve bir mimari eserin yapımı ‘yayın46’ anlamını taşımaz”.
44 Ayiter, s. 128.
45 Hirsch, gerek yayma hakkı, gerekse de radyo ve televizyon yayını bakımından “yayım” kavramını kullanmış, çalışmasında “yayım hakkı” kavramı kullanıldığında, eserin çoğaltılmış nüshalar halinde yayımının anlaşılması gerektiğini ifade etmiştir. Bkz. Hirsch (Fikrî Sây), s. 182 vd. Arslanlı da, yayım kavramını yayma hakkına karşılık gelmek üzere kullanmış ve bunu açıkça ifade etmiştir. Arslanlı’ya göre, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 23. maddesinin başlığında “yayma hakkı” kavramı kullanılmış olmakla birlikte, söz konusu hükümde aynı kanunun 7. maddesi anlamında “yayımlama” düzenlenmiştir. Bkz. Arslanlı, s. 100 vd. Yine aynı yönde bkz. Öztrak, s. 57. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nda da bu iki kavram, yanlış olarak birbirinin yerine kullanılabilmektedir. Örneğin, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun “yayma hakkına” ilişkin 23. maddesinin son fıkrasında yer alan “Bir eserin veya çoğaltılmış nüshalarının kiralanması veya
ödünç verilmesi şeklinde yayımı, eser sahibinin çoğaltma hakkına zarar verecek şekilde, eserin yaygın kopyalanmasına yol açamaz” şeklindeki hükümde yer alan “yayımı” ifadesi yanlış
kullanılmıştır. Aslında buradaki yanlış ifade “yayma” kelimesinin bir türevi olarak kullanılmak istenilmiştir. Hükümde “yayımı” ifadesinin yerine “yayılması” ifadesinin kullanılması daha isabetli olurdu. Aynı maddenin değişiklerden önceki başka fıkralarında “yayım” ifadesinin kullanılmış olması bakımından benzer nitelikte değerlendirme için bkz. Beşiroğlu, s. 260. Yargıtay kararlarında da bazen “yayma” kavramı yerine bazen “yayım” kavramı kullanılmaktadır. “...mali haklarından olan yayım hakkı için, eserinin tercümesini yayımlayan davalıdan bilirkişi
raporunda da değinildiği üzere münasip bir ivaz isteme hakkı bulunduğunun kabulü isabetli bulunmaktadır”. 11. H.D., 11.06.1993 T., 1993/2913 E., 1993/4118 K. (AKİP (İçtihat)).
46 Metinde geçen “yayın” kelimesi hatalı yazılmış olup, bunun, maddenin geneli ve içeriği itibariyle “yayım” olarak anlaşılması gerekir.
Roma Sözleşmesi'nin 3. maddesinin (d) bendine göre; bu sözleşme uyarınca “ ’yayım’ uygun miktarda fonogram nüshalarının umuma arz edilmesini” ifade eder.
Fikir ve Sanat Kanunu’nun 7. maddesinin 2. fıkrasına göre; “Bir eserin aslından çoğaltma ile elde nüshaları hak sahibinin rızasiyle satışa çıkarılma veya dağıtılma yahut diğer bir şekilde ticaret mevkiine konulma suretiyle umuma arzedilirse o eser yayımlanmış sayılır”.
Tüm bu ulusal ve uluslararası düzenlemeler dikkate alındığında, “yayım”47, bir eserin, hak sahibinin rızasıyla, hal ve şarta göre uygun miktarda tedavüle konulması olarak tanımlanabilir48.
Yayma ve yayım kavramları birbirlerine benzeyen, hatta bazen iç içe geçen kavramlar olmalarına rağmen, birbirlerinden önemli farklılıkları vardır. Her şeyden önce, kanunda yayma bir hak olarak, yayımlama ise bir hukuki fiil49 olarak düzenlenmiş ve kendisine bir takım hukuki sonuçlar başlanmıştır50.
47 Doktrinde, “yayım” kavramı yerine, “neşir” kavramı da kullanılmıştır. Bkz. Hirsch (Fikrî Sây), s. 60. Ancak, yayım için gerekli çoğaltma yöntemi sadece matbaa baskısı ile sınırlı değildir. Teyp bandı, CD’ye kaydetme gibi mekanik ve elektromanyetik yöntemlerle yapılan çoğaltmalar da bu kapsamdadır. Bu nedenle, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 7. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen “yayım” kavramı, Borçlar Kanunu’nun 372 ve devamı maddelerinde düzenlenen “neşir” kavramından daha geniştir. Bkz. Erel, s. 90; Erel, Şafak N.; “Fikri Haklarda Korumanın Doğuşu ve Kapsamı” (İlim ve Edebiyat Eserlerinde Çoğaltma-Yayma Haklarının İhlâli ve Bunun Sonuçları Haneli, 30 Kasım 1999, Ankara 2000) (Kısaltması: Korumanın Doğuşu), s. 35. 48 Karş. Hirsch (Fikrî Sây), s. 60; Ayiter, s. 104; Erel, s. 89-90; Ateş, Mustafa; “Fikir ve Sanat
Eserlerinin Kamuya Sunulması: Alenileşmemiş ve Yayımlanmamış Eserler Fikri Hukuku Göre Korunamaz mı?” (Kısaltması: Kamuya Sunma) (BATİDER Haziran 2006, C. XXIII, S. 3), s. 236.
49 Hukuk düzeninin kendisine sonuç bağladığı iradi fiillere, geniş anlamda hukuki fiil denir. Hukuki fiil kavramı ile ilgili ayrıntı bilgi için bkz. Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2006, s. 152-156. Yayım ile ortaya çıkan hukuki sonuçların belli başlıları şunlardır: Yayımlanmış olan bir eserin sahibi belli olmadıkça, yayımlayan eser sahibine ait hak ve
salahiyetleri kendi namına kullanabilir (Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 12. maddesinin 1. fıkrası).
Forma veya fasikül halinde yayımlanan eserlerde son forma veya fasikülün yayımlandığı tarih, eserin aleniyeti tarihi sayılır. Fasıla ile yayımlanan müteaddit ciltlerden müteşekkil eserlerin her bir cildi ile bülten, risale, mevkute ve yıllıklar gibi eserlerde aleniyet tarihi, bunlardan her birinin yayımlanma tarihidir (Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 26. maddesinin 5. fıkrası).
Resmen yayımlanan kanun, tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge ve yargı kararlarının çoğaltılması, yayılması, işlenmesi veya her hangi bir suretle bunlardan faydalanma serbesttir (Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 31. maddesi).
Yayımlanmış bir eserin, tüm eğitim ve öğretim kurumlarında, yüz yüze eğitim ve öğretim maksadıyla doğrudan veya dolaylı kar amacı gütmeksizin temsili, eser sahibinin ve eserin adının mutat şekilde açıklanması şartıyla serbesttir (Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 31. maddesi).
Gerek yayma, gerekse de yayım, eserin çoğaltılmış nüshalarının satış, kiralama, ödünç verme ve diğer şekillerde dağıtımı yolu ile olabilir51. Ancak bunlara ek olarak, yayım için, yaymadan farklı olarak, hak sahibinin rızası52, çoğaltılmış nüshaların uygun bir miktarda olması ve tedavüle konulması şartlarının bulunması gerekir53. Yayımlamanın olduğu her durumda, yayma da söz konusudur. Ancak, tersi doğru değildir.
Bir görüşe göre, yayım bakımından “ticaret mevkiine konma” unsuruna kanunda yer verilmiş olması yerinde olmamıştır. Çünkü istisnai de olsa eserin ticari amaç taşımadan yayımlanması mümkündür. Kanunun lafzına bağlı kalınırsa, bunun yayım sayılmaması gerekir. “Ticaret mevkiine konmanın”, “tedavüle konma” şeklinde anlaşılması gerekir54.
Yayımlanmış musiki, ilim ve edebiyat eserlerinden ve alenileşmiş güzel sanat eserlerinden,
maksadın haklı göstereceği bir nispet dâhilinde iktibaslar yapılmak suretiyle, hal ve vaziyetinden eğitim ve öğretim gayesine tahsis edildiği anlaşılan seçme ve toplama eserler vücuda getirilmesi serbesttir (Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 34. maddesinin 1. fıkrası).
Yayımlanmış bir bestenin en çok tema, motif, pasaj ve fikir nevinden parçalarının müstakil bir musiki eserine alınması ve yayımlanmış diğer eserlerin, maksadın haklı göstereceği bir nispet dâhilinde ve mündericatını aydınlatmak maksadıyla bir ilim eserine konulması serbesttir (Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 35. maddesinin 2 ve 3. bentleri).
Meslek birliğine üye eser veya bağlantılı hak sahiplerinin yayımlanmış tüm eser, icra, fonogram, yapım ve yayınlarına ilişkin haklarının takibi meslek birliğine verilecek yetki belgesine göre yapılır (Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 42/A maddesinin son fıkrası).
Yayımlanmış bir eserin çoğaltılmış nüshaları kanuni veya akdi bir rehin hakkının, cebri icranın yahut hapis hakkının konusunu teşkil edebilir (Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 62. maddesinin 2. bendi).
Henüz alenileşmemiş bir eser, sahibinin rızası olmaksızın veya arzusuna aykırı olarak umuma arzedildiği takdirde tecavüzün ref'i davası, ancak umuma arz keyfiyetinin çoğaltılmış nüshaların yayımlanması suretiyle vaki olması halinde açılabilir. Aynı hüküm, esere, sahibinin arzusuna aykırı olarak adının konulduğu hallerde de caridir (Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 67. maddesinin 1. fıkrası).
50 Ayiter, s. 128.
51 Basın Kanunu’nun 2. maddesinin (b) bendinde, yayım kavramı, “basılmış eserin herhangi bir
şekilde kamuya sunulması” şeklinde tanımlanmak suretiyle, yukarıda belirtilen şartlar
aranmayarak, fikir ve sanat eserleri hukuku anlamında yayım kavramından ayrılınmıştır. Basın Kanunu bakımından yayım kavramı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Erel, s. 92-93.
52 Erel’e göre, yayma hakkı, yayım olarak ifade edilen fiili durumun fikir ve sanat eserleri hukuku bakımından geçerli bir şekilde gerçekleşmesi için, eser sahibinin göstereceği iradeyi, kullanacağı yetkiyi ifade eder. Bkz. Erel, s. 145.
53 Bkz. Erel (Korumanın Doğuşu), s. 34. Hak sahibinin rızasının gerekmemesi, bir fiilin “yayım” olarak nitelendirilmesi bakımından söz konusudur. Yoksa hak sahibinin izni alınmadan yapılan ve “yayma” olarak nitelendirilen işlemler, yayma hakkının ihlali olarak değerlendirilir. İhlali gerçekleştirenin hukuki ve cezai sorumluluğunu gerektirir. Yayım kavramının unsurları ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Ateş (Kamuya Sunma), S. 236-244.
Diğer görüşe göre ise, yukarıda belirtilen görüş “yayım” ve “yayma” kavramlarının özdeşleştirilmesinden kaynaklanmaktadır. “Yayım”, kendisine birtakım hukuki sonuçlar bağlanan hukuki bir fiildir. “Yayma” ise bir hak olarak düzenlenmiştir55.
Kanaatimizce, birinci görüş daha isabetlidir. Çünkü Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nda “yayım” şeklinde gerçekleşen hukuki fiile birtakım önemli sonuçlar bağlanmıştır. Hal ve şarta göre, uygun miktarda çoğaltılmış eser nüshasının, ücretsiz olarak tedavüle konulması, yayım olarak değerlendirilmediği takdirde, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nda yayıma bağlanan hukuki sonuçlar doğmayacaktır. Yayım ve yayma kavramları birbirinden farklı kavramlardır. Ancak aralarında sıkı bir ilişki vardır. Bu nedenle, yayım kavramının da yayma kavramının anlamı göz önünde tutularak değerlendirilmesi gerekir. Yaymanın, menfaat karşılığı veya karşılıksız olarak yapılması mümkündür. Bu nedenle, uygun miktarda çoğaltılmış eser nüshaları, eser sahibinin rızasıyla, yayma teşkil eden, ancak karşılıksız olan (ariyet, bağışlama gibi) işlemlere konu edilmesinin de yayım olarak kabul edilmesi gerekir.
Alenileşme ile eser sahibinin mahremiyet alanından çıkan, fikir ve sanat hayatının bir parçası haline gelen eser, yayımla birlikte, daha ileri bir aşama olan tedavüle çıkmış olur56.