D. İktibas Serbestisi
3. İktibas Serbestisinin Türleri
Kanunkoyucu tarafından, eser türlerine ve eserin alenileşmiş veya yayımlanmış olmasına göre, iktibasın miktarı bakımından farklı düzenlemeler öngörülmüştür. Kanunda bir tasnif olmamasına rağmen, doktrinde izin verilen iktibas miktarı ölçü alınarak küçük ve büyük iktibas ayrımı yapılmıştır406.
403 “... davalının yaptığı filmin, davacının eserinden sadece esinlenme, öykülenme sonunda meydana
getirilmiş genel bir etkileşim ürünü olmayıp, intihal düzeyinde alıntılardan oluştuğu sonucuna varılmalıdır. Uygulama ve öğretiye göre, bir eserde yapılan alıntılar ortaya çıkan yeni esere galip geliyorsa, artık masum alıntıdan söz edilemez. Davalı, davacıya ait sosyolojik bir inceleme niteliğindeki bilimsel eserinden, çeşitli alıntı, uyarlama ve değişikliklerle belgesel bir sinema eseri meydana getirmiştir”. HGK. 02.04.2003 T., 2003/4-260 E. 2003/271 K. (www.kazanci.com).
404 Belgesay, s. 105; Ayiter, s. 164; Erel, s. 201; Beşiroğlu, s. 247. 405 Erel, s. 206.
406 Ayiter, s. 156; Tekinalp, s. 175-176. Arslanlı, “büyük iktibas” yerine, “geniş manada iktibas”; “küçük iktibas” yerine, “kısmi iktibas” kavramlarını kullanmıştır. Bkz. Arslanlı, s. 138.
a. Küçük İktibas Serbestisi
aa. Alenileşmiş Eserden Bir İlim ve Edebiyat Eserine İktibas
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 35. maddesinin 1. bendine göre; “Alenileşmiş bir eserin bazı cümle ve fıkralarının müstakil bir ilim ve edebiyat eserine alınması” serbesttir.
Yayımlanmamış, ancak alenileşmiş bir eserden, bir ilim ve edebiyat eserine yapılacak iktibaslar “bazı cümle ve fıkraların alınması” ile sınırlandırılmıştır. Yayımlanmış eserlerden yapılacak iktibaslar için, aşağıda inceleneceği üzere, daha geniş bir iktibas serbestisi öngörülmüştür.
Kanunda açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte, burada düzenlenen iktibas serbestisi, sadece ilim ve edebiyat eserleri gibi dil ile ifade edilebilen eserlerden yapılacak iktibaslar bakımından söz konusu olur. Kanun metninde yer alan “bazı cümle ve fıkraların” ifadesinden bu sonuç ortaya çıkmaktadır407. Cümle ve fıkra kavramları, dil ile ifade edilen ilim ve edebiyat eserlerine özgü kavramlardır.
Kanunda açıkça ifade edildiği üzere, yeni eserin, yine bir ilim ve edebiyat eseri olması gerekir.
bb. Yayımlanmış Bir Müzik Eserinden Bir Müzik Eserine İktibas
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 35. maddesinin 2. bendine göre; “Yayımlanmış bir bestenin408 en çok tema, motif, pasaj ve fikir nevinden parçalarının müstakil bir musiki eserine alınması” serbesttir.
Kanunkoyucu tarafından, müzik eserlerinden409, yine müzik eserlerine yapılacak iktibaslar bakımından, alenileşme yeterli görülmemiş, yayımlanmış olma
407 Erel, s. 212.
408 Beste tabiri, hem melodiyi, hem müzik eserini içine alan bir kavram olup, madde metninde “beste” yerine “müzik eseri” kavramının kullanılması daha isabetli olurdu. Bkz. Arslanlı, s. 139; Ateş s. 312. Karş. Ayiter, s. 157.
409 “Musiki eserlerinde koruma konusu, işitilen sesler arasındaki sıra ve bağlılık, seslerin melodi,
ritim ve harmoni ile belirli karışımları ve aynı zamanda ses ile ifade edilen musiki eserlerinin içeriğidir”. 11. HD. 20.11.2007 T., 2006/6776 E. 2007/14566 K. (www.kazanci.com).
koşulu aranmıştır. Buna göre çalınarak veya söylenerek alenileşmiş ancak, notaya dökülüp yayımlanmamış müzik eserlerinden, bir başka müzik eserine iktibas yapılması mümkün değildir410.
Müzik eserlerinden, bir başka müzik eserine yapılacak iktibaslar küçük iktibas niteliğinde olduğu ve bu şekilde yapılacak küçük iktibaslar bakımından bile yayımlanmış olma koşulu arandığı için, müzik eserlerinden müzik eserlerine, hiçbir şekilde büyük iktibas yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılması gerekir. Çünkü Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 35. maddesinin 1. fıkrasının 3. bendinde, güzel sanat eserleri dışındaki yayımlanmış eserler ve bu arada müzik eserlerinden bir başka esere büyük iktibas yapılması sadece ilim eserleri bakımından düzenlenmiştir.
Kanunkoyucu tarafından, müzik eserleri bakımından küçük iktibasa izin verilmesinin nedeni, müzik eserleri bakımından daha kapsamlı bir iktibasa izin verilmesi halinde, bunun asıl eserden bağımsız olmayan, bir işleme eser halini alma tehlikesinin bulunmasıdır. Hâlbuki iktibas serbestisi bakımından, asıl eser ile iktibas yapılan eserin bağımsızlıklarını korumaları gerekir411.
Kanunda, müzik eserlerindeki melodilerin iktibas serbestisi kapsamında olup olmadığına yer verilmemiştir. Melodilerin, müzik eserleri gibi korunup korunmayacağı hususunda doktrinde farklı görüşler ileri sürülmüştür. Tek başına bir melodinin, müzik eserleri gibi korunmayacağını savunan görüşler olduğu gibi412, aksini savunan görüşler de vardır413. Üçüncü bir görüşe göre ise, kanaatimizce de haklı olarak, melodinin korunup korunmayacağına ilişkin olarak, içinde bulunduğu eserin basitlik ve karmaşıklığına veya sadelik ve zenginliğine göre ayrım yapmak gerekir. Örneğin, büyük bir opera ve senfonide geçen bir melodinin, bir diğer opera veya senfoniye alınması, ikinci eserin hususiyet ve bağımsızlığına zarar vermez. Bu durumda, iktibas serbestisinin esasa ilişkin olmayan ve esasa ilişkin koşullarına uyularak melodi iktibas edilebilir. Ancak basit bir şarkıda, bütün hususiyet bir melodi ile ortaya çıkıyorsa, bu melodinin, yine basit bir şarkıya alınması ve şarkının esasını
410 Erel, s. 216-217; Ateş, s. 312. 411 Ateş, s. 313..
412 Hirsch (Fikrî Sây), s. 42
teşkil etmesi halinde, ikinci şarkının yeni bir müzik eseri olduğundan bahsedilemez414. Bu durumda iktibas serbestisi söz konusu olmaz.
b. Büyük İktibas Serbestisi
aa. Yayımlanmış Eserden Bir İlim Eserine İktibas
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 35. maddesinin 3. bendine göre, “... yayımlanmış diğer eserlerin, maksadın haklı göstereceği bir nispet dâhilinde ve münderacatını aydınlatmak maksadiyle bir ilim eserine konulması” serbesttir.
Burada, güzel sanat eserleri dışında, yayımlanmış eserlerden bir ilim eserine, cümle ve fıkralardan daha geniş “maksadın haklı göstereceği bir nispet dâhilinde” alıntı yapılması serbest bırakılmıştır415. Kanunkoyucu güzel sanat eserleri ve müzik
eserleri dışındaki eserler bakımından, eserin alenileşmiş veya yayımlanmış olmasına göre, iktibas edilecek miktar bakımından bir ayrım yapmıştır. Örneğin, bir doktora tezinin bir nüshasının enstitü kütüphanesine konulması halinde eser alenileşmiş ancak yayımlanmamış olduğundan, bu doktora tezinden sadece küçük iktibas yapılabilir. Aynı doktora tezi bir yayınevi tarafından kitap halinde yayımlandıktan sonra, bundan büyük iktibas yapılması mümkündür416.
Büyük iktibas, eserin “münderecatını aydınlatmak maksadıyla” yapılabilir. Buna göre, bir ilmi eserin metnindeki alıntıların, örneğin metne alınan bir şiirin,
414 Öztrak, s. 22.“... müzik uzmanlarından oluşan yeni bir bilirkişi heyetinden görüş alınarak,
davacıya ait "Karagül" adlı müzik eserinin nakarat bölümündeki melodi ile dava konusu "Veda" adlı eserde kullanılan fon müziği karşılaştırılmak suretiyle, davacıya ait "Karagül" adlı musiki eseri bestesinin koruma kapsamı belirlendikten sonra, dava konusu "Veda" adlı eserde kullanılan fon müziğinin FSEKnın 35/3. maddesi anlamında iktibas serbestisi içinde kalıp kalmadığı veya müstakil bir musiki eseri olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ya da davacı eserine tecavüz oluşturacak derecede aynı ya da benzeri olup olmadığı hususlarında açıklamalı ve denetime elverişli bir rapor düzenlettirilmesi...”. 11. HD. 20.11.2007 T., 2006/6776 E. 2007/14566
K. (www.kazanci.com).
415 “Davacı vekili, "Kabadayılar Dünyası" adli kitabın davalılar tarafından hazırlanıp, piyasaya
sunulduğunu, kitapta anlatılan Nesin Malki'nin hayat hikayesine ilişkin bölümlerin davacıya ait "Niso Nesim Malki'in Sıra dışı Hikayesi" adlı kitabından izinsiz olarak alındığını, davacının FSEK'ndan doğan haklarına tecavüz edildiğini ileri sürerek ... dava etmiştir. Mahkemece ... FSEK.nun 35, 70 ve 77. maddeleri karşısında talebin yerinde olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. ... mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ...”. 11. HD. 22.01.2007 T., 2005/13906 E. 2007/627 K. (www.kazanci.com).
metnin daha iyi anlaşılmasına hizmet etmesi gerekir. Eserin münderecatını aydınlatmak amacı dışında, büyük iktibas serbestisinden faydalanılarak bir seçme ve toplama eser meydana getirilemez417. Söz konusu sınırlamanın ölçüsü, her somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından takdir edilir.
Büyük iktibas, ancak “yayımlanmış eserler”den (güzel sanat eserleri dışında) yapılacak iktibaslar bakımından geçerlidir. Alenileşmiş eserlerle, yayımlanmış eserler arasında, iktibas serbestisi bakımından birincisinde küçük, ikincisinde büyük iktibasa izin verilerek, fark oluşturulmasının nedeni, yayımlanmamış ancak alenileşmiş olan eserlerde, eser sahibinin yayma hakkını kullanarak eserden gerekli maddi menfaatleri henüz elde edememiş olmasıdır418.
Büyük iktibas, ancak bir “ilim eserine” yapılabilir. Başka bir güzel sanat, edebiyat, müzik veya sinema eserine yapılacak alıntılar serbesti kapsamında değildir419. Edebiyat eserlerine yapılacak iktibasların küçük iktibas olmasının nedeni, bu eserlerde yazar veya şairin hususiyetinin, hem içerik hem de ifade şeklinde ortaya çıkmasıdır. Hâlbuki bilimsel eserlerde, eser sahibinin hususiyeti, ifade şeklinden çok içerikte ortaya çıkar420.
bb. Alenileşmiş Bir Güzel Sanat Eserinden Bir İlim Eserine İktibas
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 35. maddesinin 3. bendine göre; “Alenileşmiş güzel sanat eserlerinin ... maksadın haklı göstereceği bir nispet dâhilinde ve münderacatını aydınlatmak maksadiyle bir ilim eserine konulması” serbesttir.
Büyük iktibas halinde, iktibas serbestisinin doğumu için, güzel sanat eserleri ve diğer eserler arasında ayrım yapılmıştır. Güzel sanat eserleri bakımından “alenileşme” yeterli kabul edilmiş iken, diğer eserler bakımından yayımlanmış olma şartı aranmıştır.
417 Arslanlı, s. 138; Ateş, s. 317. 418 Erel, s. 211.
419 Belgeseller gibi bilimsel niteliği olan sinema eserleri de söz konusu olduğundan, bu türden sinema eserlerinin de, kanuni düzenleme kapsamına dâhil edilmesi isabetli olacaktır. Bkz. Arslanlı, s. 138; Ayiter, s. 156.
Güzel sanat eserlerinden yapılacak iktibaslar, ancak o konuyu bilimsel olarak incelemeye yönelmiş ilmi eserlere yapılabilir. Bu iktibasların, edebiyat, sinema veya başka bir güzel sanat eserine yapılması mümkün değildir. Örneğin, bir heykelin, iktibas yolu ile yine güzel sanat eseri niteliğindeki bir mimari eserde kullanılması mümkün değildir421.
Güzel sanat eserlerinden yapılan iktibaslar, diğer eserlere göre bazı özellikler gösterir. Güzel sanat eserlerinde iktibas, bazı eser parçaları ile sınırlı değildir. Hatta eserin tümü de iktibas edilebilir. Örneğin bir ressam veya şairin tanıtıldığı biyografik eserde, ressamın her biri bir eser niteliğinde olan tablolarına, şairin birkaç şiirinin tümüne yer verilebilir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus, iktibas edilen güzel sanat eserinin, “münderecatını aydınlatmak maksadıyla” ilmi esere konulmasıdır. Bu amaç dışında, güzel sanat eseri, başka bir eseri tamamlamak veya süslemek amacıyla kullanılmamalıdır422. Güzel sanat eserleri, “münderecatını aydınlatmak maksadı ile” iktibas edilebilir. Buna göre, bir ilmi eserin metnindeki alıntıların, örneğin metne alınan bir tablonun metnin daha iyi anlaşılmasına hizmet etmesi gerekir423. Söz konusu sınırlamaların ölçüsü, her somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından takdir edilir.
Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 35. maddesinin 1. fıkrasının 4. bendine göre; “Alenileşmiş güzel sanat eserlerinin ilmi konferans veya derslerde, konuyu aydınlatmak için projeksiyon ve buna benzer vasıtalarla gösterilmesi” serbesttir. Bu hüküm, gerçekte, aynı maddenin 3. fıkrasında düzenlenen ilim eserleri ile ilgili iktibas serbestisinin bir tamamlayıcısı niteliğindedir. Sadece kullanılan vasıtalara ilişkin bir değişiklik söz konusudur424. Bu serbesti, sadece güzel sanat eserlerinden yapılacak iktibaslar bakımından geçerlidir.
421 Erel, s. 215; Ateş, s. 315. 422 Belgesay, s. 106; Erel, s. 215. 423 Arslanlı, s. 138; Ateş, s. 317. 424 Arslanlı, s. 139-140.
E. Gazete Münderecatından Yararlanma Serbestisi