Gabriele Tusa, em sua tese de doutorado ressalta as diferentes visões e expectativas que se colocam na elaboração das leis em cada país e conforme o momento histórico vivido280.
Quando da elaboração do Código Civil de 1916 o Brasil passava por uma experiência de desvinculação de colônia para assumir sua face republicana. Com isso, a ênfase estava no desenvolvimento econômico e na proteção dos interesses individuais, que se realizam por meio da liberdade de contratar e obrigatoriedade no cumprimento das obrigações assumidas, sem modificações posteriores.
Por isso que a legislação refletia o espírito individualista e egoístico da sociedade e acentuava os princípios da autonomia privada, da vinculação contratual e da propriedade privada.
Outro importante aspecto é que, até então, a visão global de ordenamento jurídico baseava-se mais em rigorismo legislativo, especificações esmiuçadas das situações fáticas e determinações rígidas dos institutos, do que na dinâmica social e busca da justiça ao caso concreto.
A finalidade de quem elaborava leis era buscar prever a maior variedade de situações jurídicas e tratá-las, pontualmente, para assegurar a segurança jurídica e a previsibilidade das consequências pelos atos realizados.
280 TUSA, Gabriele. Cláusulas gerais no Código Civil de 2002: reflexões acerca de sua aplicação. 2008. Tese
117 A proposta era fechar o sistema e se utilizar exclusivamente dele para a solução das controvérsias, o que tornaria o direito uma ciência mais precisa e séria, pois se saberiam os resultados, independentemente de quem julgasse. A lei traria todas as respostas e o juiz apenas daria voz a ela, como salienta António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro:
“A separação dos poderes, levada ao mais marcado grau, intenta, do juiz, fazer um autômato: todas as soluções estão na lei, cabendo ao julgador, sem margem de arbítrio, retirar, dela, as saídas concretas”281.
Mas essa busca pela previsibilidade, esperando que o direito fosse mesmo uma ciência exata - ocorrido o fato x, o efeito jurídico deve ser y – como se fosse uma conta matemática, mostrou sua inviabilidade. Impossível ao legislador prever exatamente os fatos e determinar suas consequências sem possibilidade de mutações, exceto pelo advento de novas leis.
Surgiu a necessidade de incluir no sistema normas maleáveis, que se adéquam a situações variadas e acompanham a evolução social e as alterações de valores da sociedade. Previsões flexíveis e de maior abrangência.
Para desempenhar esse papel, ainda nas lições de Gabriele Tusa, surge a cláusula geral como “criação legislativa que conta com conteúdo inexato, amplo, geral,
dotado de conceitos vagos e imprecisos (...)”282. É proposital que assim seja, que traga em seu
conteúdo palavras, expressões e frases “líquidas”, ao invés da dureza dos sistemas anteriores. Os sistemas rigidamente fechados mostraram os inconvenientes de, ao inadmitir lacunas, permitir casos não previstos em lei e, portanto, fora da esfera de julgamento do juiz, que sem a perfeita subsunção não teria como enquadrar o fato a ele apresentado às normas existentes.
Além disso, essa aplicação fria e rígida causava injustiças que não encontravam soluções adequadas. Aliás, é o que vemos exatamente em relação à teoria do abuso do direito. Sem ela, a pessoa pode alegar o exercício de um determinado direito subjetivo para subsumir
281 CANARIS, Claus-Canaris. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Prefácio
e Tradução de Antonio Menezes Cordeiro. Lisboa: Editora Fundação Calouste Gulbenkian, 5ª edição, 2012. p. CI.
282 TUSA, Gabriele. Cláusulas gerais no Código Civil de 2002: reflexões acerca de sua aplicação. 2008. Tese
118 com perfeição a sua conduta antissocial à lei e com isso se esquivar da responsabilidade civil diante do rigor e da subsunção estática do fato à norma.
Como não é essa a intenção do direito, inserir na redação de suas leis termos imprecisos é menos falta de técnica e mais aproximação com a realidade para a concretização de sua finalidade.
Podem-se imaginar as incontáveis opiniões contrárias às cláusulas gerais, à aplicação de princípios implícitos e aos conceitos jurídicos abertos ou indeterminados, especialmente com a alegação de trazerem insegurança ao ordenamento diante de sua imprecisão, já que se compõem de um quadro com moldura, mas sem o seu conteúdo nítido.
Ocorre que, os princípios, as cláusulas gerais e os conceitos abertos são essenciais para a manutenção do sistema, pois viabilizam a correção de imperfeições, permitem a adaptação da lei às evoluções cada vez mais rápidas e a adequação dos valores, constantemente alterados na sociedade da informática.
Como dito, a resistência na utilização de termos vagos tem base histórica: a incerteza social e política da sociedade, acentuada durante as Monarquias Absolutistas culminaram em revoltas, que, dentre outros aspectos, buscavam mais certeza e segurança, com o afastamento dos abusos cometidos pelos monarcas.
Por isso que na França, local sede da Revolução contra o autoritarismo, a nova política buscava atender aos anseios sociais e prever leis rígidas, estáticas e, portanto, supostamente mais seguras, já que limitava o poder do aplicador.
Necessário naquele momento histórico, portanto, que assim se procedesse e enraizasse na cultura jurídica a limitação no exercício dos poderes e a definição mais clara dos direitos. Entretanto, de lá para cá houve a sedimentação de alguns pressupostos, a verificação de novos dilemas e o enfrentamento de situações mais dinâmicas, inclusive em função das descobertas tecnológicas, médicas e informáticas.
Portanto, a exigência social se alterou. Admitir a impossibilidade de leis preverem tudo e abrir o sistema, seja para aplicar interpretações mais extensas, para admitir a analogia ou para permitir a inclusão de termos vagos, demonstram um primeiro passo rumo à aplicação efetiva do direito.
Mas não é só. Mais do que isso, também é preciso assumir que as regras trazem previsões fáticas de uma forma “fria”, estática e alheia às vicissitudes cotidianas. Portanto, é
119 preciso compreender o sistema, sua função, seus objetivos para que a aplicação da lei ao caso concreto não seja mera “subsunção”, mas sim a análise dos fatores gerais e relacionados que contribuem para a ocorrência daquele fato e, com isso, identificar a solução adequada.
Isto é realizado com adequação a partir do pensamento sistemático. Nos ensinamentos de Judith Martins-Costa, a palavra sistema pode ser entendida em seu “nível mínimo” como reunião ou grupo, ou seja, conjunto de elementos.
Mas, significa mais, pois o sistema é composto de relações específicas entre um conjunto de elementos e implica em um todo ordenado, com “vínculos de
interdependência, de interação ou de solidariedade entre os elementos que o compõem”283. É,
portanto, ordem e método de organização.
António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro conceitua sistema da seguinte forma:
“a ideia de sistema em Direito provoca dúvidas e discussões. Como hipótese de trabalho – e tal como faz Canaris – é, em regra, utilizada a noção de Kant: sistema é a unidade, sob uma ideia, de conhecimentos diversos ou, se se quiser, a ordenação de várias realidades em função de pontos de vista unitários”284.
Na mesma linha, Judith Martins-Costa segue e explica que as ligações existentes entre os componentes de um sistema são ligações compreendidas na própria essência do todo e afirma:
“O termo [sistema] poderá conotar a ideia de algo que possui, internamente, laços imanentes de conexão (“sistema interno”), sendo estes laços passíveis de articulação via operações dedutivas entre as diversas ordens de grandeza que o compõem”285
283 MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p.41.
284 CANARIS, Claus-Canaris. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Prefácio
e Tradução de Antonio Menezes Cordeiro. Lisboa: Editora Fundação Calouste Gulbenkian, 5ª edição, 2012. p. LXIV.
285 MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São
120 O sistema, então, é o método de organização e para a nossa ciência é o “modelo de organização de certo ordenamento jurídico”, ainda nos dizeres da autora. Para a compreensão total, ela ainda esclarece que as palavras sistema e ordenamento não são sinônimos, pois enquanto aquela primeira, como vimos, é a relação de um conjunto de componentes com conexões, esta é “o conjunto de normas que regulam a vida jurídica em
certo espaço territorial. O sistema exprime as ligações, nem sempre existentes, entre estas normas”286.
É por meio do sistema que a Ciência Jurídica constata a unidade das regras que compõe o Direito estudado. Por esta razão que Savigny, citado na obra de Claus-Wilhelm Canaris, afirma que o sistema é “a concatenação interior que liga todos os institutos jurídicos
e as regras de Direito numa grande unidade” 287.
É preciso que as regras e os institutos jurídicos sejam vistos como integrantes de um todo coeso, harmônico e que por isso deve existir entre eles uma interpretação conjunta. A importância é fundamental: impede que casuística traga soluções dispersas em razão de singularidades desconexas.
O sistema tem como elemento a unidade, que valoriza a aplicação de princípios diante da análise esmiuçada de uma complexidade de aspectos do caso concreto. É a unidade que modifica o que resulta da ordenação: não basta ordenar, deve haver uma recondução a princípios fundamentais.
São estes os ensinamentos de Claus-Wilhelm Canaris, quem, então, sintetiza de a importância de se analisar o direito com a ideia de sistema:
“(...) a ideia do sistema jurídico justifica-se a partir de um dos mais elevados valores do Direito, nomeadamente do princípio da justiça e das concretizações no princípio da igualdade e na tendência para a generalização. Acontece ainda que outro valor supremo, a segurança jurídica, aponta na mesma direção. Também ela pressiona, em todas as suas manifestações – seja como determinabilidade e previsibilidade do Direito, como estabilidade e continuidade da legislação e da jurisprudência ou simplesmente como praticabilidade da aplicação do Direito – para a formação de um sistema, pois todos esses postulados podem ser muito melhor prosseguidos através de um Direito adequadamente ordenado,
286 MARTINS-COSTA, Judith. A boa fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p. 43.
287 CANARIS, Claus-Canaris. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Prefácio
e Tradução de Antonio Menezes Cordeiro. Lisboa: Editora Fundação Calouste Gulbenkian, 5ª edição, 2012. p. 10-11.
121 dominado por poucos e alcançáveis princípios, portanto um Direito ordenado em sistema, do que por uma multiplicidade inabarcável de normas singulares desconexas e em demasiado fácil contradição umas com as outras”288.
Melhor do que a criação de diversas regras para cada situação específica da vida real, que possivelmente irão se contradizer, é a ordenação e a unidade dos institutos e princípios que, de forma geral, ordenada e com unidade, responderão às questões sociais de forma mais equânime, justa e igual.
Relacionando o tema com o abuso do direito, O exercício de um direito não é, em tese, repelido pela lei. Ao contrário, é por ela protegido. Entretanto, a partir do caso concreto com a aplicação de princípios adequados poderá se verificar uma situação em que o exercício de um direito previsto em certa norma contraria a unidade do sistema e deve ser, por isso, repelido.
A análise sistemática, por si, já seria suficiente para repelir o exercício abusivo de direitos, mas a positivação de forma expressa dá ainda maior guarida para o instituto e sua aplicação se tornaria mais fácil e objetiva – o que, entretanto, como veremos, não sucede, em razão da formação equivocada e apreensão incorreta do próprio instituto do “abuso do direito” como dos demais pontos que o permeiam.
Assim, é pela compreensão sistemática do direito que, apesar de a teoria do abuso do direto vir prevista no Código Civil, sua aplicação se estender por todo ordenamento jurídico, pois o sistema apresentará os “laços imanentes de conexão” entre esta teoria e os demais componentes que a integram, como os princípios da boa-fé e da função social.
Portanto, a teoria do abuso do direito positivada no artigo 187 do Código Civil de 2002 reflete a preocupação do legislador e o cuidado de “prever o imprevisível” com um molde maleável e seguro. Maleável porque se utiliza de princípios, cláusula geral e conceitos jurídicos indeterminados; seguro porque é parte de um sistema do qual são extraídos esses elementos, cuja fundamentação é técnica e não meramente pessoal, conforme o entendimento particular do julgador.
A conclusão que se chega é que enxergar o direito como um sistema implica em torná-lo mais complexo e, portanto, merecedor de mais atenção, estudo e conhecimento.
288 CANARIS, Claus-Canaris. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Prefácio
e Tradução de Antonio Menezes Cordeiro. Lisboa: Editora Fundação Calouste Gulbenkian, 5ª edição, 2012. p. 22.
122 Utilizar princípios, cláusulas gerais e conceitos abertos é tornar o sistema mais eficiente, mais abrangente e mais permanente. Por outro lado, também exige mais do operador, já que precisará dominar mais campos do que se se limitasse a aplicação de regras categóricas.
A nós, entretanto, a dificuldade e maior exigência de conhecimento técnico não deve servir para fundamentar uma suposta insegurança jurídica que se diz haver nas três categorias (princípios, cláusulas gerais, conceitos abertos). Como qualquer área científica, é necessário ampliar os conhecimentos para a dominação do objeto e o aperfeiçoamento em sua utilização.
Desta exposição extrai-se que as leis expressas, seus artigos, as regras dos Códigos, não são as únicas que constituem o direito. Os princípios e as normas jurídicas extraídas deste complexo assumem papel relevante e informador do sistema jurídico, a partir dos quais ações devem ou não devem ser realizadas.
Há o dever, ainda, de fazer a interpretação conjunta e estabelecer ordem e unidade entre as normas jurídicas para se atender à finalidade do direito. A teoria do abuso do direito é um dos meios postos na legislação para concretizar o que fora dito. A partir dessa cláusula geral, que não prevê rigidamente a consequência a ser aplicada no caso do abuso, o sistema se abre, se dinamiza e atende às evoluções sociais através dos princípios e dos conceitos indeterminados, preenchidos conforme os valores ao tempo de sua aplicação.
Trata-se de uma teoria que responde ao pedido de ordenação, unidade e sistematização do direito, configurada por elementos imprescindíveis para a sua aplicação atualizada a qualquer tempo, elementos esses que, como visto, são os princípios, a cláusula geral e os conceitos indeterminados.