Os princípios ganharam vida, espaço e relevância nos ordenamentos jurídicos. É adequado afirmar que os princípios sempre estiveram presentes, mas o estudo atento deles permitiu ao cientista do direito descobri-los, destacá-los e inovar a forma de elaborar e interpretar o sistema jurídico, assim como ocorre com o pesquisador da área médica, física,
123 química etc.: ao descobrir um novo elemento – que já existe, mas era desconhecido - altera o
modus operandi de toda a comunidade científica a que pertence.
Em relação ao direito, a sua criação, bem como a das regras jurídicas de convivência e das leis dependiam dos princípios, que nem sempre eram claros para o produtor das normas ou para o intérprete e aplicador.
O próprio termo “princípios” admite significados variados: pode ser utilizado como início (“ali é o princípio da estrada”), como valor (“permitir o aborto envolve uma questão de princípios”), como pressuposto científico (“o princípio de Huygens, na física, estabelece que...”) entre outros.
Para a técnica jurídica também há a utilização do termo de formas diferentes, como sintetiza Renan Lotufo:
“Os juristas empregam a palavra princípio em diversos contextos: como elemento da disciplina (princípios de direito privado), como valores (princípio da lealdade), como instrumento (princípio do contraditório), mas, sobretudo como regra abstrata aplicável a mais de um fato gerador concreto.”289
É importante compreender esse primeiro aspecto sobre os princípios para que se possa identificar em que sentido foi ele utilizado por cada autor, sem se apressar em concluir pela utilização incorreta por tal ou qual doutrinador por utilizarem um significado diferente para a mesma palavra.
Ricardo Laraia expõe que as pessoas atribuem valores às coisas materiais e imateriais e que essa atribuição pode ser diferente para cada pessoa em relação ao objeto (uma fotografia, por exemplo, pode ter um valor enorme para um sujeito e nenhum para outro) 290.
Mas, de um modo geral, a sociedade reconhece alguns valores como essenciais para a continuidade da espécie e harmonização das convivências, como o valor da vida e da dignidade humana.
289 LOTUFO, Renan. Princípio e o novo Código Civil. In:PAULA, Fernanda Pessoa Chuahy de et al (Coord). Direito das obrigações: reflexões no direito material e processual: obra em homenagem a Jones Figueirêdo Alves. São Paulo: Método, 2012.
290 LARAIA, Ricardo Regis. Princípios: meio e fim. In: NANNI, Giovanni Ettore (Coord.). Temas relevantes do direito civil contemporâneo: reflexões sobre os cinco anos do Código Civil. São Paulo: Atlas, 2008. p. 137- 147.
124 Com isso, Ricardo Laraia explica que as regras estão no plano de concretude acentuada, ou seja, é o meio mais concreto de aplicação dos valores. Os princípios, por seu turno, estão no campo intermediário entre as regras e os valores. Importa observar que os valores não exigem, necessariamente, um comportamento, uma ação, enquanto os princípios impulsionam que os valores se tornem fatos, nos dizeres do autor. É dessa forma que ele entende os princípios, as regras e os valores291.
Sobre as acepções da palavra “princípios”, Humberto Ávila sintetiza alguns posicionamentos dominantes292 e expõe que para Ronald Dworkin, enquanto as regras se aplicam no modo “tudo ou nada”, os princípios são apenas fundamentos das decisões:
“(...) se a hipótese de incidência de uma regra é preenchida, ou é a regra válida e a consequência normativa deve ser aceita, ou ela não é considerada válida. Os princípios, ao contrário, não determinam absolutamente a decisão, mas somente contêm fundamentos, que devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princípios. (...)”293
Ainda na mesma obra de Humberto Ávila extraímos o conceito de princípios de outros doutrinadores: “Para Josef Esser, princípios são aquelas normas que estabelecem
fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado”294; para Karl Larenz os
princípios
“estabelecem fundamentos normativos para a interpretação e aplicação do direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento (...), que ainda não são regras suscetíveis de aplicação (...)” e que “indicariam somente a direção em que está situada a regra a ser encontrada (...)”295
291
LARAIA, Ricardo Regis. Princípios: meio e fim. In: NANNI, Giovanni Ettore (Coord.). Temas relevantes do direito civil contemporâneo: reflexões sobre os cinco anos do Código Civil. São Paulo: Atlas, 2008. p. 138- 139.
292 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 15ª edição. São
Paulo: Malheiros, 2014. p. 65 et seq.
293 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 15ª edição. São
Paulo: Malheiros, 2014. p. 65.
294 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 15ª edição. São
Paulo: Malheiros, 2014. p. 55.
295 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 15ª edição. São
125 Nos dizeres de Humberto Ávila, Claus-Wilhelm Canaris entende que os princípios “possuiriam um conteúdo axiológico explícito e careceriam, por isso, de regras para sua concretização” e “receberiam seu conteúdo de sentido somente por meio de um processo dialético de complementação e limitação” 296.
Ricardo Laraia igualmente segue esse entendimento ao afirmar que os princípios são mais abstratos que as regras, pois estabelecem padrões gerais a serem seguido e não especificam uma conduta a ser realizada, ressaltando, porém, que os princípios não são de abstração total, já que visam à ação297.
Neste sentido, ainda, Heloísa Carpena ensina que “os princípios contém os valores que fundamentam o ordenamento, [...] representam verdadeiros ‘vetores de aplicação da lei’, garantidores da unidade e coerência do sistema.” 298.
Por fim, Humberto Ávila apresenta o entendimento de Robert Alexy299,
sintetizado nos seguintes termos:
“Para ele [Alexy] os princípios jurídicos consistem apenas em uma espécie de normas jurídicas por meio da qual são estabelecidos deveres de otimização aplicáveis em vários graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas”300
Cumpre salientar que para Humberto Ávila essas definições não são precisas. Em não raras situações as regras são afastadas pelo julgador em atenção a peculiaridades do caso em julgamento. Exemplifica o autor com diversos casos e, para ilustrar, destacamos um em que houve a não aplicação da regra prevista no artigo 224 do Código Penal porque, a
296 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 15ª edição. São
Paulo: Malheiros, 2014. p. 56.
297
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 15ª edição. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 141.
298 CARPENA, Heloísa. O abuso do direito no código civil de 2002: relativização de direitos na ótica civil-
constitucional. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). O código civil na perspectiva civil constitucional: parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2013. p. 430 - 431.
299 Destacamos, por oportuno, o trecho a seguir que resume o entendimento de Alexy:
“Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Portanto, princípios são mandatos de otimização, caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em graus diferentes e que a medida devida de seu cumprimento não depende apenas das possibilidades reais, mas também das jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras opostos”. Trecho de Robert Alexy, 1994, citado por LOPES, José Reinaldo de Lima. Princípios. In: PFEIFFER, Roberto A. et al (Coord.). Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002. São Paulo: RT, 2005.
300 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 15ª edição. São
126 despeito de a vítima ser menor de 14 anos – o que configuraria a presunção de violência no ato sexual – houve a concordância da menor e sua aparência física e mental induziram ser maior de idade301.
Portanto, as regras não funcionariam em um modo de “tudo ou nada”, já que, como visto no caso acima, apesar de todas as circunstâncias fáticas se subsumirem à regra do artigo 224 da lei penal, os julgadores não aplicaram suas consequências “por razões contrárias não previstas pela própria ou outra regra”302, conforme acentua Humberto Ávila303.
Conota-se de sua obra que os princípios são mais abstratos que as regras e estas, por sua vez, são mais rígidas, cabendo aplicação diversa apenas excepcionalmente304.
Claus-Wilhelm Canaris, por seu turno, salienta que o conteúdo dos princípios depende de uma materialização e há complementação e combinação entre eles:
“(...) os princípios não valem sem exceção, e podem entrar entre si em oposição ou em contradição; eles não têm a pretensão de exclusividade; eles ostentam o seu sentido próprio apenas numa combinação de complementação e restrição recíprocas; e eles precisam, para a sua realização, de uma concretização através de subprincípios e valores singulares, com conteúdo material próprio”305.
301 Supremo Tribunal Federal. 2ª Turma. habeas corpus nº 73.662-9-MG. Relator Ministro Marco Aurélio.
Julgado em 21.5.1996.
302
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 15ª edição. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 67.
303 Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald acentuam interessante posicionamento sobre o afastamento de
regras claras: “Em se tratando de uma regra válida – e, por conseguinte, compatível com a Constituição e com os princípios inspiradores do próprio sistema – não se mostra razoável negar-lhe aplicação para promover a interpretação casuística de princípios em um caso específico já previamente valorados pelo legislador.”. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. v.1. 12ª edição. Bahia: Editora Juspodivm, 2014. p. 84. Mas, em seguida, esclarecem a existência de casos extremos (extreme cases), onde, apesar de a regra ser válida, sua aplicação é afastada. Isto porque, a elaboração das regras conta com uma finitude de informações e informações adicionais podem exigir uma solução diversa. Há doutrinadores que chamam isso de “casos trágicos” (Manuel Atienza) porque não alcançam uma resposta correta e a decisão ferirá o ordenamento jurídico, mas respeitará seus valores. p. 89-91.
304 É o que se extrai da leitura dos seguintes trechos da obra de Humberto Ávila:
“(...) no caso dos princípios o grau de abstração é maior relativamente à norma de comportamento a ser determinada, já que eles não se vinculam abstratamente a uma situação específica (por exemplo, princípio democrático, Estado de Direito); no caso das regras as consequências são de pronto verificáveis, ainda que devam ser corroboradas por meio do ato de aplicação. (...)”.ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 15ª edição. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 70
“(...) aquilo que caracteriza as regras é precisamente o seu grau de higidez, indicativo de um comportamento ou de um âmbito de poder, que não pode ceder senão diante da excepcionalidade da situação e mediante o preenchimento de requisitos formais e materiais.”. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 15ª edição. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 72.
305 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito.
Prefácio e Tradução de António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro. 5ª edição. Lisboa: Editora Fundação Calouste Gulbenkian, 2012. p. 88.
127 O autor ainda destaca o seguinte sobre o conflito entre os princípios:
“pertence à essência dos princípios gerais de Direito que eles entrem, com frequência, em conflito entre si, sempre que tomados em cada um, apontem soluções opostas. Deve-se, então, encontrar um compromisso, pelo qual se destine, a cada princípio, um determinado âmbito de aplicação. Trata-se, pois, aqui, da característica acima elaborada, da mútua limitação dos princípios”306.
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald ensinam, igualmente, ser natural o conflito entre princípios, já que para cada um “são acolhidas diferentes ideias
fundantes, que podem conflitar entre si. Nem por isso, contudo, se perde a unidade sistêmica do todo.”307.
Por isso se diz que os princípios são “ponderados”, ao contrário das regras, que ou são válidas ou inválidas para aquela situação. Os princípios não se excluem e se estiverem em contradição em um caso concreto, haverá a ponderação de qual deverá alcançar maior peso, com a utilização da técnica de decisão de ponderação de interesses, como argumentam Cristiano de Farias e Nelson Rosenvald308.
Diogo Leonardo Machado de Melo também faz interessante compilação pontual acerca de alguns entendimentos sobre os princípios309 e destaca seis deles: (i) princípio é a base do sistema, aquilo que origina as regras; (ii) princípios possuem uma carga valorativa maior do que as regras; (iii) os princípios são mais gerais e mais abstratos, não trazem previsões fáticas e servem de fundamento para a argumentação, por meio da qual se concluirá pela preponderância de tal princípio em relação a outro (se em conflitos), enquanto as regras trazem previsões fáticas que se subsumem a elas e sua aplicação ocorre (se verificado o caso) ou não ocorre (por isso dizer que é um jogo de “tudo ou nada”); (iv) os princípios, ao contrário das regras, não estipulam um “se”, “então” (exemplo: é a regra que estabelece que se o sujeito matar, então será condenado à pena de ..., o princípio estabelece
306 CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito.
Prefácio e Tradução de António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro. 5ª edição. Lisboa: Editora Fundação Calouste Gulbenkian, 2012.p. 205.
307 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. v.1.
12ª edição. Bahia: Editora Juspodivm, 2014. p. 85.
308 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. v.1.
12ª edição. Bahia: Editora Juspodivm, 2014. p. 85.
309 MELO, Diogo Leonardo Machado de. Princípios do direito contratual: autonomia privada, relatividade, força
obrigatória, consensualismo. In: LOTUFO, Renan et al. (Coord.). Teoria geral dos contratos. São Paulo: Atlas, 2011. p. 70-71.
128 que a pena não deve ultrapassar a pessoa que cometeu o crime); (v) os princípios formam o núcleo do sistema, são a base, trazem as disposições fundamentais, dão a tônica e harmonia310; (vi) os princípios servem de baliza, enquanto as regras fixam os limites rígidos.
Em nosso ordenamento, a relevância dos princípios é amplamente aceita tanto pela doutrina como pela jurisprudência, com a aceitação de se tratarem de normas e não de meros conselhos.
A Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro preceitua que os princípios devem ser aplicados se a lei for omissa, consoante disposto no artigo 4º311. Entretanto, é sedimentado que não apenas nas omissões, mas em quaisquer casos deve se atentar às determinações dos princípios.
Para a teoria do abuso do direito, os princípios da boa-fé e da função social e econômica do direito são os limitadores, assim como os bons costumes, do exercício de direitos. Compreender a carga valorativa, a abstração e a função deles são essenciais para a definição de um comportamento como abusivo.
Mais a frente se esclarecerá que a boa-fé e a função social e econômica do direito são princípios porque possuem essa característica típica de refletirem em todo o ordenamento, funcionarem como vetores de interpretação – não só para o abuso do direito, mas para diversos outros institutos jurídicos – além de serem aplicados com ponderação, e não com exclusão.
Os bons costumes, como veremos, apesar de não serem denominados literalmente pela doutrina como princípio, são a tradução de comportamentos sociais reiterados, admitidos como legítimos pelos membros da comunidade e que exigem
310 Neste sentido, o artigo 1º da Constituição Federal de 1988, sob o título “Dos Princípios Fundamentais”, aduz
que a República tem como fundamentos a soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo político. Trata-se de um exemplo sobre a utilização do termo “princípio” como fundamento.
311 Decreto Lei 4.657/42. Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes, e os princípios gerais de direito.
Na legislação estrangeira há preceitos similares, conforme se pode observar a seguir:
Código Civil da Argentina, art. 16 (em tradução livre). Se uma questão civil não se pode resolver nem por palavras, nem pelo espírito da lei, se atenderá aos princípios das leis análogas; se ainda assim a questão permanecer duvidosa, será resolvida pelos princípios gerais de direito, tendo em consideração as circunstâncias do caso.
Código Civil do México, artigo 19 (em tradução livre). As controvérsias judiciais de ordem civil deverão se resolver conforme a letra da lei ou sua interpretação jurídica. Na falta de lei se resolverão conforme os princípios gerais de direito.
Código Civil da Itália, disposições preliminares, artigo 12, segunda parte (em tradução livre). Se uma controvérsia não pode ser decidida com uma disposição precisa (da lei), serão consideradas as disposições que regulam casos similares ou matérias análogas; se o caso permanecer duvidoso, se decidirá segundo os princípios gerais do ordenamento jurídico do Estado.
129 observância. A sua dimensão, o que se inclui e o que se exclui dos bons costumes demonstra a amplitude do termo, razão pela qual é considerado um conceito jurídico aberto, apto à permanecer vigente, apesar das modificações sociais.