Visto, então, como as posições jurídicas são conferidas pelo ordenamento passa-se a analisar o que é jurídico, isto é, quais são os fatos que ingressam no mundo do direito e com isso veremos como a teoria do abuso do direito pode ser aplicada nas diferentes classificações dos fatos jurídicos.
Como visto, o direito se ocupa de regular a vida do ser humano na sociedade e faz isso a partir da valoração de fatos, todavia não é tudo o que o ser humano faz que traz impactos relevantes para a sociedade e suas relações inter-humanas, mas alguns comportamentos possuem essa característica e por isso são destacados pelo direito para serem objeto de regulamentação.
Pense-se no ato de vestir-se ou na não realização desse ato: ficar em casa sem roupa. A princípio, isso não causa impactos na relação do ser humano com outro indivíduo e não é apto a produzir efeitos, portanto, não é tratado pelo direito.
Contudo, se a pessoa decidir caminhar pelas ruas sem roupas gerará um desconforto social e, então, seu comportamento terá impactos sociais, ganhando relevância para o direito. É assim que esse fato pode se enquadrar no artigo 233 do Código Penal de
83 CARPENA, Heloísa. O abuso do direito no código civil de 2002: relativização de direitos na ótica civil-
constitucional. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). O código civil na perspectiva civil constitucional: parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2013. p. 440.
44 1940, que prevê a sanção de detenção de três meses a um ano ou multa para aquele que “praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público”84.
Outro exemplo ilustrativo há em relação aos acontecimentos da natureza. O nascimento de um gato, por exemplo, não traz impactos sociais e não é, por si, tratado pelo direito. Porém, se o gato é propriedade de uma pessoa, os filhotes também serão sua propriedade85 e há tratamento jurídico a respeito, pois surge a possibilidade de conflitos
sociais: mais de uma pessoa pode querer reivindicar a propriedade dos filhotes.
Com isso, vislumbra-se que enquanto diversos comportamentos humanos ou acontecimentos naturais são irrelevantes para o direito, presentes certos elementos haverá interesse jurídico para regulamentação. Isso ocorrerá se houver necessidade de regramento para manutenção do convívio social, em busca da proteção e aperfeiçoamento do indivíduo como parte da sociedade.
A doutrina atual denomina de fato jurídico o fato (comportamento humano ou acontecimento natural) que é tratado pelo direito86. Esse tratamento ocorre, repita-se, porque há interesse da ordem jurídica em manter a harmonia social e o fato eleito, se não regulado, causaria conflitos sociais. Por isso, elevado à categoria de fato jurídico, o direito trata de sua ocorrência e quais os efeitos que o fato pode gerar.
A definição dos termos “fato jurídico”, “ato jurídico” e “negócio jurídico” é feita de forma diversificada pelos estudiosos. Por conta disso, ressaltamos que em nosso estudo utilizaremos o termo “comportamento” para se referir aos fatos realizados pelo ser humano, ou seja, decorrentes do comportamento humano, enquanto o termo “acontecimento” será utilizado para tratar dos fatos oriundos da natureza, ou seja, acontecimentos naturais.
A caracterização do fato – comportamento ou acontecimento – como jurídico depende de certos elementos, conforme será exposto. Entretanto, a despeito da diversidade de posições doutrinárias, há hegemonia em exigir que haja relevância para o direito para que o fato seja caracterizado como jurídico.
84Código Penal. Ato obsceno. Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
85 Código Civil. Art. 237. Até a tradição pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos,
pelos quais poderá exigir aumento no preço; se o credor não anuir, poderá o devedor resolver a obrigação. Parágrafo único. Os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor os pendentes.
86 Por todos, confira PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v. 1. Rio de Janeiro:
45 O nascimento do ser humano, por exemplo, é um acontecimento extremamente relevante para o direito, já que é pelo ser humano e para ele que há direito e, portanto, é transportado do mundo dos “simples fatos” para o dos “fatos jurídicos”. Com isso, por ser fato jurídico, há possibilidade de concretização de certos efeitos jurídicos determinados pelo ordenamento: se o indivíduo nascer morto os efeitos jurídicos desse fato são uns (como o registro em livro próprio e alguns direitos, como o do sepultamento), mas se nascer vivo os efeitos são outros (como a aquisição de personalidade).
Portanto, uma das consequências de se caracterizar um fato como jurídico é a atribuição de efeitos previstos em lei, que potencialmente podem se concretizar, o que não ocorre se o fato (comportamento ou acontecimento) não for jurídico.
Por isso que muitos doutrinadores conceituam fato jurídico como o fato que produz efeitos jurídicos. É nesse sentido as lições de Caio Mario da Silva Pereira87, Washington de Barros Monteiro88, Orlando Gomes89, entre outros, conforme trechos
elucidativos destacados abaixo:
“Ontologicamente considerado, o fato jurídico se biparte em dois fatores constitutivos: de uma lado, um fato, ou seja, uma eventualidade de qualquer espécie, que se erige em causa atuante sobre o direito subjetivo, quer gerando-o, quer modificando-o, quer extinguindo-o; de outro lado, uma declaração do ordenamento jurídico, atributiva de efeito àquele acontecimento. Sem esta última, o fato não gera o direito subjetivo; sem o acontecimento, a declaração da lei permanece em estado de mera potencialidade. A conjugação de ambos, eventualidade e preceito legal, é que compõe o fato jurídico (Oertmann).”90
“São fatos jurídicos todos os acontecimentos, eventos que, de forma direta ou indireta, acarretam efeito jurídico.”91
“Pois bem, esses acontecimentos, de que decorem o nascimento, a subsistência e a perda dos direitos, contemplados em lei, denominam-se fatos jurídicos (lato sensu).”92
87
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 457- 458.
88 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. V. 1 e 2. 44ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012. p.
216.
89 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 11ª edição atualizada por Humberto Theodoro Júnior. Rio de
Janeiro: Forense, 1995. p. 77.
90 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 458-
459.
91 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 8ª edição. São Paulo: Atlas, 2008. p. 319.
92 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. V. 1 e 2. 44ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012. p.
46 Para esses autores fato jurídico não é só aquele que o direito elegeu para regular, mas é aquele ao qual foi atribuído efeito jurídico: criará, modificará ou extinguirá relações jurídicas ou posições jurídicas, além de poder substituí-las ou qualificá-las, como também entende Milton Flávio de Almeida Camargo Lautenschläger:
“[...] existem fatos que produzem efeitos jurídicos, motivo pelo qual se denominam fatos jurídicos. São eventos provenientes da natureza ou da atividade humana em virtude dos quais se adquirem, resguardam, transferem, modificam ou extinguem direitos.”93
É, ainda, nessa mesma linha a definição de Paul Oertmann sobre os fato jurídico: as modificações jurídicas ocorrem no tempo e no espaço e apenas os acontecimentos com importância jurídica são caracterizados como fatos jurídicos94.
Os fatos jurídicos precisam, assim de certos requisitos, perceptíveis pelos sentidos, e aos quais haja a ligação a efeitos jurídicos. Com efeito, para Oertmann, dois são os elementos para a constituição do fato jurídico: o fato e a declaração do ordenamento jurídico que liga ao fato um efeito jurídico95.
O fato pode ser qualquer acontecimento, positivo ou negativo, ou seja, qualquer ação (comprar um imóvel) ou omissão, se há obrigação legal para se agir (o bombeiro que deixa de socorrer vítimas de incêndio). Pode ser um único fato (nascimento com vida para aquisição de direitos), ou uma pluralidade (na compra de imóvel há consentimento sobre a coisa, pagamento do preço, outorga da escritura e etc.). Pode ser, ainda, que o fato em si seja suficiente para a sua caracterização como jurídico (portar arma de fogo sem permissão), ou, porém, se exija que ele seja a causa para a produção de determinados resultados (o exemplo dado pelo autor é do carcereiro que deixa a cela aberta: apenas se houver prejuízo é que haverá fato jurídico).
José Abreu reforça essa tese ao dispor que “os fatos jurídicos se caracterizam,
exatamente, por esta circunstância de sua repercussão na órbita do direito, produzindo efeitos jurídicos”96.
93 LAUTENSCHLÄGER, Milton Flávio de Almeida Camargo. Abuso do direito. São Paulo: Atlas, 2007. p. 3. 94 OERTMANN, Paul. Introducción al Derecho Civil. Tradução para o espanhol Luis Sancho Seral. Argentina:
Buenos Aires: Editorial Labor S.A., 1991. p. 173.
95 OERTMANN, Paul. Introducción al Derecho Civil. Tradução para o espanhol Luis Sancho Seral. Argentina:
Buenos Aires: Editorial Labor S.A., 1991. p. 174.
47 Para os autores citados é claro que os efeitos jurídicos englobam o próprio conceito de fato jurídico. Ocorre, entretanto, que não são todos os fatos jurídicos que gerarão efeitos jurídicos. Assim como exemplificam Christiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, o testamento revogado em vida pelo testador é fato jurídico, mas não produz efeitos jurídicos97.
Neste sentido, Clóvis do Couto e Silva argumenta que os fatos jurídicos tem a potencialidade de produzir efeitos e admite, com isso, a existência de fatos jurídicos ineficazes, consoante destacado:
“[...] O fato jurídico surge em razão da concreção das normas e dos princípios jurídicos sobre o fato de que resulta ou, pelo menos, pode resultar direito e dever. Há, também, fatos jurídicos ineficazes, isto é, dos quais não promanam direitos e deveres, como os negócios jurídicos sob condição suspensiva.
Os fatos jurídicos situam-se na dimensão da existência, e os direitos e deveres na da eficácia. Tanto a existência quanto a eficácia jurídica pertencem ao plano do pensamento ou da “vigência jurídica”.”98
No conceito de fato jurídico, portanto, não incluímos os efeitos como elemento indispensável. Portanto, a despeito de sua importância, os efeitos são potenciais e podem não se concretizar, sem que isso implique em desclassificação do fato como jurídico.
É jurídico, portanto, o fato observado pelo ordenamento jurídico e por ele tratado, atribuindo-lhe efeitos, que podem ou não se verificar.
É o que ocorre, por exemplo, nos negócios jurídicos com condição suspensiva, como veremos adiante. São fatos jurídicos, cujos efeitos se verificarão futuramente e se implementada a condição prevista. Não constatada a ocorrência da condição, não deixa o negócio jurídico de ser fato jurídico. Ele não perde o status de ser relevante para o direito.
Com isso, identificamos a posição de Antonio Junqueira de Azevedo ao expor o significado de fato jurídico nos seguintes termos:
“Fato jurídico é o nome que se dá a todo fato do mundo real sobre o qual incide a norma jurídica. Quando acontece, no mundo real, aquilo que estava
97 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB. v.1. 12ª
edição. Bahia: Editora Juspodivm, 2014. p. 529.
48 previsto na norma, esta cai sobre o fato, qualificando-o como jurídico; tem ele, então, existência jurídica. A incidência da norma determina, como diz Pontes de Miranda, sua entrada no mundo jurídico. O fato jurídico entra no mundo jurídico para que aí produza efeitos jurídicos. Tem ele, portanto, eficácia jurídica. Por isso mesmo, a maioria dos autores define o fato jurídico como fato que produz efeitos no campo do direito (...). Em tese, porém, o exame de qualquer fato jurídico deve ser feito em dois planos: primeiramente, é preciso verificar se se reúnem os elementos de fato para que ele exista (plano da existência); depois, posta a existência, verificar se ele passa a produzir efeitos (plano da eficácia).”99
Dessa apresentação contata-se que a definição de fato jurídico prescinde da constatação dos efeitos jurídicos que dele podem advir, mas basta o tratamento jurídico de determinado fato para que ele seja categorizado como fato jurídico.
Ademais, infere-se a existência de diversos fatos jurídicos: uns se referem ao comportamento humano, outros a acontecimentos da natureza; em alguns há predominância da vontade do indivíduo para sua caracterização, por outras vezes isso não é relevante para a distinção do fato como jurídico; há ainda os fatos que sublinham a vontade para considerar o fato como jurídico, mas não para a atribuição de efeitos.
Assim, para um estudo mais apropriado, criam-se classificações para agrupar os fatos jurídicos conforme critérios eleitos. Já se pode antever que a depender do critério utilizado a classificação será diferente.