Tratar do abuso do direito é reconhecer um movimento histórico do qual essa ciência é parte. O ser humano vive em sociedade e reconhece a importância de regras serem estabelecidas para a convivência harmônica, com o que ele próprio, individualmente, crescerá (intelectualmente, financeiramente) tanto quanto a sociedade de forma geral.
215 MARTINS-COSTA, Judith. Os avatares do abuso do direito e o rumo indicado pela boa fé. In: TEPEDINO,
Gustavo (Org.). Direito civil contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional. São Paulo: Atlas, 2008. p. 64 et seq.
216 MARTINS-COSTA, Judith. Os avatares do abuso do direito e o rumo indicado pela boa fé. In: TEPEDINO,
Gustavo (Org.). Direito civil contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional. São Paulo: Atlas, 2008. p. 66.
217 MARTINS-COSTA, Judith. Os avatares do abuso do direito e o rumo indicado pela boa fé. In: TEPEDINO,
Gustavo (Org.). Direito civil contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional. São Paulo: Atlas, 2008. p. 68.
218 MARTINS-COSTA, Judith. Os avatares do abuso do direito e o rumo indicado pela boa fé. In: TEPEDINO,
Gustavo (Org.). Direito civil contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional. São Paulo: Atlas, 2008. p. 69.
85 Os abusos cometidos em vários contextos pelos variados detentores do poder (reis, senhores feudais, presidentes) culminaram na criação de um modelo de direito que se prendesse à lei para evitar distorções interpretativas e assegurar a liberdade, especialmente em relação à propriedade (França, 1804).
Todavia, esse modelo também se mostrou imperfeito. Os abusos passaram a ser cometidos pelos sujeitos protegidos pelo direito, ao exercer justamente o direito conferido. Com isso, a jurisprudência foi se firmando para, especialmente nos casos mais gritantes, aplicar a justiça.
A teoria do abuso do direito é a expressão dos limites ao exercício de quaisquer posições jurídicas, natural na ordem jurídica, mas que precisou ser destacada para afastar os maliciosos de agirem contrários ao ordenamento jurídico na esperança de se encostarem em dispositivo destacado que aparentemente lhes assegurariam a licitude do comportamento antissocial.
A boa-fé é o limite mais óbvio e mãe dos demais. Na legislação brasileira ficou estabelecido de forma clara ao menos outros três: o fim social do direito, o fim econômico do direito e os bons costumes.
Giovanni Ettore Nanni219 acentua a solidariedade como norteador da sociedade e que, além de ser algo belo, louvável, moral, é jurídico, servindo para a compreensão da “funcionalização dos direitos” e “parificação e pacificação social”, relembrando as palavras de Rosa Nery.
Segundo o autor, não é possível que interesses individuais se sobreponham a interesses sociais e a Constituição Federal, por falar em solidariedade, não traz apenas proteções ou tutelas, mas também obrigações, deveres, imposição de condutas em prol da coletividade.
Inclusive, nesse diapasão, Giovanni Ettore Nanni apresenta a posição de Pietro Perlingieri pela qual a denominação de direito subjetivo é ultrapassada por remeter a uma ideia egoísta, individual. A interpretação atual faz mais adequada a expressão “situação subjetiva complexa” por exprimir que, apesar da previsão legal de tutela de certo interesse para o indivíduo em dada situação jurídica, há deveres correspondentes extraídos do sistema que devem ser observados.
219 NANNI, Giovanni Ettore. Abuso do direito. In: LOTUFO, Renan et al. (Coord). Teoria Geral do Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2008. p. 743.
86 Por conta disso que a evolução doutrinária tornou assente que o abuso do direito não significa que apenas o titular de um direito poderá incidir nesta norma ao exercê-lo incorretamente, fora dos limites legais. Qualquer posição jurídica pode ser exercida de modo inadequado a configurar o “abuso do direito”, como no caso do juiz de paz que, ao celebrar o casamento, faz discurso desvalorizando a cerimônia religiosa ocorrida anteriormente, colocando os nubentes em situação embaraçosa e desconfortável perante suas testemunhas, como retratamos anteriormente.
Por se tratar de uma cláusula geral, as consequências jurídicas que surgirão com a configuração do ato ilícito não são restritas ou pré-estipuladas rigidamente. As mais diversas soluções admitidas no ordenamento jurídico podem ser invocadas para responder ao caso concreto. Assim, pode o agente ser condenado ao pagamento de indenização, ou em desfazer uma obra, ou fazer uma retratação pública etc.
O fato abusivo existe a despeito de uma aparente conformidade com um dispositivo legal, ou um microssistema analisado destacadamente. É, porém, da análise correta, com as lentes em grau acertado, que se verá nitidamente o descompasso entre o que o ordenamento efetivamente prevê (autoriza) e aquilo que foi realizado.
Esse conflito entre o fato e o ordenamento decorre por causa da interpretação sistemática, que observa o todo e não apenas um artigo de lei ou uma codificação específica.
O que é inegável no direito brasileiro vigente é a caracterização do fato abusivo como ilícito. Parte da doutrina, porém, apesar dos termos expressos do artigo 187 do Código Civil brasileiro, não concorda com a definição do fato abusivo sempre como ilícito.
Isto porque, para estes doutrinadores, como é o caso de Fernando Noronha, a ilicitude exige dois elementos: a contrariedade ao direito e a culpabilidade. Como é possível que o fato abusivo seja realizado por agente incapaz, por exemplo, a culpabilidade não se faria presente nesta situação e, portanto, não haveria ilícito. Alhures tivemos a oportunidade de tratar sobre os fatos ilícitos e apresentamos nossa posição acerca dos elementos essenciais para a configuração do ilícito, que diverge destes doutrinadores.
Ao que nos parece, Giovanni Ettore Nanni adota um posicionamento intermediário: considera o fato abusivo ilícito a partir de uma concepção mais abrangente de ilícito, não tão restrita à teoria clássica da ilicitude como afirma na seguinte passagem:
87 “E, dessa forma, não há como dissociá-lo [o abuso do direito] da estrutura formal de ilicitude – que é assim estabelecida pelo Código Civil -, ainda que, como a seguir exposto, distinta da ilicitude tradicional, pois não mais subsiste apenas o conceito único do tema oriundo do clássico ato ilícito extracontratual.”220
É por isso que alguns afirmam a existência de duas subespécies do gênero ilicitude: a ilicitude direta, prevista no artigo 186, que é a violação a um direito alheio, e a ilicitude indireta, do artigo 187, que decorre de um comportamento aparentemente lícito, mas verdadeiramente ilícito por violar limites legais gerais.
Neste mesmo sentido é a colocação de Heloísa Carpena:
“O que diferencia as duas espécies de atos [ilícito e abusivo] é a natureza da violação a que eles se referem. No ato ilícito, o sujeito viola diretamente o comando legal, pressupondo-se então que este contenha previsão expressa daquela conduta. No abuso, o sujeito aparentemente age no exercício de seu direito, todavia, há uma violação dos valores que justificam o reconhecimento deste mesmo direito pelo ordenamento. (...) Em síntese, o ato abusivo está situado no plano da ilicitude, mas com o ato ilícito não se confunde, tratando-se de uma categoria autônoma da antijuridicidade.”221
A aplicação dessa teoria não se restringe ao campo do direito civil, apesar de prevista na parte geral do Código Civil. Relações de direito administrativo, eleitoral, penal, tributário e etc. podem ensejar a aplicação da teoria. É que ela, positivada para ganhar força, é inerente a qualquer sistema que preserve a boa-fé, sendo extraída do ordenamento a partir da interpretação sistemática, ainda que inexiste a previsão expressa.
No direito brasileiro adotou-se, conforme doutrina majoritária, a corrente objetiva, isto é, haverá ato ilícito se o comportamento do agente for contrário à boa-fé, aos bons costumes ou ao fim social ou econômico do direito. Não importa se houve ou não intenção de prejudicar, de causar dano, haverá ilícito se os elementos objetivos estiverem
220 NANNI, Giovanni Ettore. Abuso do direito. In: LOTUFO, Renan et al. (Coord). Teoria Geral do Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2008. p. 747.
221 CARPENA, Heloísa. O abuso do direito no código civil de 2002: relativização de direitos na ótica civil-
constitucional. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). O código civil na perspectiva civil constitucional: parte geral. Rio de Janeiro: Renovar, 2013. p. 427.
88 presentes, o que gerará responsabilidade civil, consoante assentado no Enunciado nº 37 firmado na Primeira Jornada de Direito Civil222.
Definir a abrangência, o conceito e o conteúdo da teoria é importante tanto para lhe dar credibilidade científica, quanto para ser melhor e mais utilizada na prática para os casos que correspondem ao seu preceito.
Como salienta Daniel Boulos, o abuso do direito tem predileção e causa furor, afinal, é a busca pela aplicação da justiça e da ética no direito, mas, ao mesmo tempo, não se deve deixar de lado o fato de que limita liberdades previstas literalmente em lei, e das quais os indivíduos pretendem usufruir amplamente:
“(...) a despeito do fascínio que o tema indiscutivelmente desperta (...), bem examinado ele enseja uma restrição à autonomia privada dos particulares que há mais de um século vem sofrendo duro golpe nos sistemas jurídicos do mundo ocidental, como verdadeira reação ao individualismo que tais sistemas jurídicos estiveram impregnados no século XIX. (...)
(...) A inquietação referida [para o intérprete] diz respeito à extensão das restrições à autonomia privada e à impossibilidade de se precisar, com segurança, qual a exata medida que tais restrições devem comportar sem subtrair ao indivíduo a liberdade de promover o desenvolvimento pleno da sua personalidade no tempo e no espaço em que vive.”223
Assim, se por um lado está a excitação trazida pelo tema, por outro há a preocupação em se estabelecer com clareza seu conteúdo e âmbito de aplicação. Isto não significa que a positivação é essencial para a aplicação e, como colocou Pedro Baptista Martins, a teoria se extrai como consectário lógico do ordenamento:
“A doutrina da emulação, como se deu mais tarde com a do abuso do direito, poderia impor-se, a despeito da omissão legislativa, como regra de interpretação da lei, isto é, como princípio geral em que se deve informar o juiz na sua tarefa de ajustar o direito ao caso concreto.”224
Para explicitar o conceito de abuso do direito, Rui Stoco explica:
222 Enunciado 37 – Art. 187. A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e
fundamenta-se somente no critério objetivo – finalístico.
223 BOULOS. Daniel M. Abuso do direito no novo Código Civil. São Paulo: Editora Método, 2006. p. 22. 224 MARTINS, Pedro Baptista. O abuso do direito e o ato ilícito. Atualizador José da Silva Pacheco. 3ª edição.
89 “Pode-se então dizer que o abuso do direito é a má utilização de um direito legítimo e reconhecido mas, porque praticado com excesso ou abuso, pelo desbordamento do seu exercício, torna-sse ilegítimo, ingressando então no campo da responsabilidade civil. Tome-se como exemplo o indivíduo que, para defender a posse legítima de sua propriedade, usa de meios excessivos e violentos, repelindo a invasão com força física e armas. Em síntese, o abuso do direito traduz licitude no antecedente (direito adquirido ou assegurado) e culpa no consequente (meio inadequado e abusivo de exercitar esse direito). (...)”.