KARAR VE HÜKÜM 1. Karar Kavramı Ve Çeşitleri
B. Kararın Bildirilmesi
O estudo da origem e evolução histórica da teoria do abuso do direito pode se basear em duas vertentes: uma que busca formulações científicas e outra que analisa a utilização das ideias da teoria, ainda antes da sua ordenação. Neste sentido, os estudiosos tendem a apresentar a pesquisa nos seguintes períodos históricos: o direito romano, o direito medieval, o direito religioso (canônico e muçulmano) e o direito moderno e contemporâneo.
159 SAN TIAGO DANTAS, Francisco Clementino. Programa de Direito Civil. Aulas proferidas na Faculdade
Nacional de Direito. 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979. p. 372.
160 WARAT, Luis Alberto. Abuso del derecho y lagunas de la ley. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1969. p. 11. 161 WARAT, Luis Alberto. Abuso del derecho y lagunas de la ley. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1969. p. 11.
70 2. 2. 1 DIREITO ROMANO
António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro expõe que no Corpus Juris
Civilis, Digesto, 6.1.38, condena-se a pura malícia, como a destruição de um teto, sem
qualquer benefício e apenas para causar danos e cita alguns brocardos recorridos pela doutrina para justificar o conhecimento pelos romanos das noções do abuso do direito, tais como non
omne quod licet honestum est, malitiis non est indulgendum 162163.
Thiago Rodovalho sustenta ter a experiência romana se deparado com situações de abuso no exercício dos direitos, apesar da teoria não ter sido por eles elaborada:
“Em verdade, realmente não encontraremos uma regra claramente sistematizadora acerca do assunto no Direito Romano, mas isto não impede que a experiência dos jurisconsultos romanos não tivesse se deparado com problemas de titulares de direitos subjetivos que, ao exercerem, excedem os fins para os quais o próprio direito foi tutelado.” 164
O que ampara essa afirmação seria, consoante exposição de Thiago Rodovalho, verificado por meio do brocardo summun ius summa iniura. Segundo o autor, a expressão de Terentius, geralmente atribuída à Cícero demonstra o conhecimento dos romanos pelos “problemas que o excesso ou desvirtuamento de um direito subjetivo poderiam trazer”165.
“Ora, só a existência deste brocardo já serviria para evidenciar que os romanos não foram completamente estranhos à ideia da figura do abuso do direito; [...]”166
E para reforçar sua posição, Thiago Rodovalho ainda destaca trecho do Corpus
Iuris Civilis, qual seja, nas Institutas de Gaio, I, 53, onde se verifica uma proibição de
162 CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Tratado de direito civil português. 3ª edição. Coimbra:
Editora Almedina, 2005. v. 1. t. 3. p. 249-264.
163 CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no Direito Civil. Coimbra: Editora Almedina,
2013. p. 672.
164 RODOVALHO, Thiago. Abuso de direito e direitos subjetivos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2011. p. 91.
166 RODOVALHO, Thiago. Abuso de direito e direitos subjetivos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
71 excessos: o dono de escravos não podia mais castigá-los exageradamente e sem causa e isto porque, a despeito do direito do dono em relação ao escravo, tal direito não poderia ser mal empregado167.
No mesmo sentido, Milton Flávio de Almeida Camargo Lautenschläger afirma que o estudo de textos do direito romano antigo comprovariam a existência de noções do abuso do direito naquele período histórico:
“Contudo, uma análise mais detida da história comprova que a noção do abuso do direito já existia à época [do direito antigo], inclusive a ponto de influenciar o nascimento de conceitos de quilate da máxima proferida por Cícero, summum jus summa injuria (De Officiis, I, 10); da proferida por Paulo, non omne quod licet honestum est (D. 50, 17); por Ulpiano, juris praecepta haec sunt honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribuere; por Celso, malitis non est indulgendum; pelo imperador Leão, ususquisque suis fruatur et non inhiet alienis (Cód. 10, 15, lei única, in fine) e outras.” 168
Alexandre Correa169, em estudo sobre o abuso do direito no direito romano clássico entende pela possibilidade dos romanos terem criado princípios gerais (abstratos, portanto), já que historicamente absorveram muito do conteúdo grego, conhecido por sua filosofia. Assim, teria sido possível sentir o abuso do direito, ainda que não se debruçassem sobre a teorização:
“Sustentamos, pois: No essencial os Romanos sentiram claramente a necessidade de proibir o abuso dos direitos embora sem jamais se preocuparem com a formulação dos princípios.”170
E Keila Pacheco extrai das elaborações pretorianas a possibilidade de nascimento da teoria do abuso do direito, não como doutrina autônoma, mas ao menos como realidade empírica:
167 RODOVALHO, Thiago. Abuso de direito e direitos subjetivos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2011. p. 92-93.
168 LAUTENSCHLÄGER, Milton Flávio de Almeida Camargo. Abuso do direito. São Paulo: Atlas, 2007. p.
27-28.
169 CORREA, Alexandre Augusto de Castro. Notas sobre o abuso dos direitos em direito romano clássico.
Revista Justitia, São Paulo , v. 36, n. 87, p. 211-220, out./dez. 1974.
170 CORREA, Alexandre Augusto de Castro. Notas sobre o abuso dos direitos em direito romano clássico.
72 “Por esta razão, à míngua de sólidos princípios gerais estabelecidos sobre o abuso do direito, percebe-se que o instituto encontrou amparo na elaboração pretoriana, haja vista que os pretores romanos, não estando rigorosamente vinculados à obediência estrita da lei, poderiam, diante do caso concreto, perceber a necessidade de repressão a abusos, amoldando os direitos subjetivos às necessidades da vida real pela invocação do princípio da equidade.”171
No mesmo sentido, Jorge Americano defende a aplicação do conteúdo da teoria do abuso do direito durante o direito romano ao apontar máximas que traduziam limites a exercício de direitos, apesar de também ressaltar que outros fragmentos transmitem a ideia de permissão ao uso absoluto dos direitos. Ao destacar a crítica doutrinária sobre a admissão ou não da teoria no direito romano, o autor assim expõe:
“Diante de taes e de tantos outros textos é que Romagnosi, transcripto por Consolo, censurou a Cristiano Tomasio, por affirmar que no direito romano não se teve em conta o abuso do direito, porquanto este escriptor tomára apenas para base da sua affirmativa textos isolados, declarativos da liberdade no uso do direito (...)”172
Para Pedro Baptista Martins é possível encontrar aspectos da teoria do abuso do direito no direito romano, entretanto, caberia, em seu entendimento, à doutrina contemporânea o crédito pela reflexão e sistematização de seu conteúdo
“É verdade que alguns de seus princípios informativos mergulham as raízes no direito romano, onde se encontram, em vários fragmentos esparsos, vestígios da reprovação do exercício abusivo dos direitos. Mas a sua transformação em doutrina autônoma, perfeitamente destacada de outras teorias afins (...) deve-se exclusivamente aos esforços de alguns juristas contemporâneos, que procuraram transplantar para o direito civil o princípio sociológico da solidariedade, em substituição ao velho conceito da liberdade em que fundavam os direitos subjetivos.”173
171 FERREIRA, Keila Pacheco. Abuso do direito nas relações obrigacionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
p. 16.
172 AMERICANO, Jorge. Do abuso do direito no exercício da demanda. São Paulo: Casa Vanorden, 1923. p.
15.
173 MARTINS, Pedro Baptista. O abuso do direito e o ato ilícito. Atualizador José da Silva Pacheco. 3ª edição.
Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 11.
Nesta passagem, ao citar lições de Cornil, Pedro Baptista Martins coloca o entendimento daquele doutrinador sobre a possibilidade de Gaio ter formulado a teoria geral do abuso do direito ao reprimir a má utilização dos direitos.
73 Em contrapartida, Inácio de Carvalho Neto relembra que os romanos buscavam soluções práticas, e não teóricas, para as situações, o que impediria a teorização acerca do abuso do direito, sem que isso signifique na impossibilidade da aplicação prática de decisões que reprimam comportamentos contrários à função social do direito ou à boa-fé, por exemplo, que são fundamentos da teoria174.
Igualmente, Luis Alberto Warat nega a existência da teoria do abuso do direito no direito romano e tampouco a aplicação de seu conteúdo em razão da estrutura desse direito:
“No pude hablarse así del Abuso del derecho en la legislación romana, pues no contiene una determinación fija de los derechos subjetivo, ya que el derecho pretoriano los amoldaba a las necesidades de la vida real mediante la invocación del fecundo principio de la equidad.”175
Antonio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro esclarece que os brocardos invocados pelos doutrinadores para fundamentar a noção de abuso do direito no direito romano são extraídos do seu contexto e por isso perdem seu real significado. Ademais, também reitera a inexistência de preocupação teórica entre os romanos:
“A busca de regras gerais que, limitando o exercício de direitos subjetivos, dariam corpo ao abuso do direito, conduz ao aproveitamento de brocardos [...]. Aponta-se mesmo uma derivação para tais princípios: no período clássico, eles adviriam do pensamento histórico ético-humanitário e, na compilação, dos princípios cristãos. Esta orientação não colhe. Os trechos citados em seu apoio ganham relevo geral porque desinseridos dos contextos onde se encontram; acresce que, normalmente, têm, nas fontes, uma presença esporádica. Contra ela depõe, por fim e decisivamente, a natureza do ius romanum, contrária a teorizações gerais: uma concepção do abuso do direito, como categoria omnipresente, expressa em princípios do alcance genérico, pressupõe conquistado, para a Ciência do Direito, o pensamento sistemático moderno. O que ocorreria, apenas, no século XVII.”176
174 CARVALHO NETO, Inacio de. Abuso do direito. 6ª edição. Curitiba: Juruá, 2015. p. 25.
175 WARAT, Luis Alberto. Abuso del derecho y lagunas de la ley. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1969. p. 42. 176 CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no Direito Civil. Coimbra: Editora Almedina,
74 2. 2. 2 DIREITO MEDIEVAL
Mais aceito é o posicionamento pelo qual inclui no período medieval, a partir da proibição dos atos emulativos, a verdadeira semente para a teoria do abuso do direito177,
apesar de Orlando Gomes178 destacar ser o abuso do direito uma teoria nova em relação a teoria dos atos emulativos do período medieval.
Os atos emulativos são compreendidos, conforme palavras de Keila Pacheco Ferreira, como “o exercício de um direito, sem utilidade própria, com a intenção de causar prejuízo a outrem ou a um bem alheio (...).” 179. No mesmo sentido, Inácio de Carvalho Neto afirma “Chama-se ato de emulação àquele praticado pelo proprietário ou pelo vizinho com o objetivo exclusivo de prejudicar terceiros.”180
Bruno Miragem, igualmente, propõe a teoria dos atos emulativos como precursor da teoria do abuso do direito:
“É [a teoria do abuso do direito] inspirada, em um primeiro momento, na teoria dos atos emulativos – aemulatio, de matriz medieval e cristão, que se projeta como uma rejeição ao exercício de poderes jurídicos de modo egoísta, com a finalidade exclusiva de causar dano a outro, logo, sem a percepção de nenhuma vantagem ou utilidade por seu titular.” 181
E as regras da religião cristã, como expõe Luis Alberto Warat, influenciaram o conteúdo desta teoria:
“La moral critiana, al imponer la doctrina de los actos de emulación, reprobó el ejercicio de los derechos individuales de una manera perjudicial para los intereses de los obligados. Preconizó el deber del titular de no ejercer un derecho con la única finalidad de perjudicar al prójimo. Estableció así una necesidad de vida, que al proyectarse al sistema jurídico constituyó un freno
177 Vale anotar que para Pedro Baptista Martins a origem dos atos emulativos estaria no direito romano e não só
no direito medieval. Cf. MARTINS, op. cit., p. 16-17.
178 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 20ª edição atualizada por Edvaldo Brito e Reginalda
Paranhos de Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 101
179 FERREIRA, Keila Pacheco. Abuso do direito nas relações obrigacionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
p. 17.
180 CARVALHO NETO, Inácio. Abuso do direito. Curitiba: Juruá, 2005. p. 28.
181 MIRAGEM, Bruno. Abuso do direito: ilicitude objetiva e limite ao exercício de prerrogativas jurídicas no
75 necesario contra la voluntad omnímoda de su sistema normativo, reflejado en el poder del monarca y en la existencia de ciertos derechos absolutos por él reconocidos.”182
Apesar da elaboração da teoria dos atos emulativos, para Luis Alberto Warat o período medieval não teria sido a época de desenvolvimento para a teoria do abuso do direito porque legislativo e judiciário se fundiam em um único órgão – o soberano – que modificava o sistema e ditava as normas como lhe aprouvesse183.