OLUŞU
I-Delil Serbestisi ve Delillerin Serbestçe Değerlendirilmesi Kavramları
Delillerle ilgili genel olarak iki sistem kabul edilmektedir. Bunlardan ilki, bir yargılamada kullanılabilecek delillerin tek tek belirtildiği “katı (veya sıkı) delil sistemi”,
346
Karslı-Usuli İşlemler, s. 158.
90
diğeri ise “serbest delil sistemi” dir. Katı delil sisteminde deliller kanunda sayılmıştır. Bu kanunda sayılan deliller dışında başkaca delillerin kabul edilmesi mümkün değildir. Katı delil sistemi Alman Hukuku’nda kabul edilen sistemdir. Alman Hukuku’nda beş tür delil bulunmaktadır. Bunlar; bilirkişi, keşif, isticvap, senet ve tanıktır. Bunlar dışında kanunda düzenlenmemiş deliller ile ispat mümkün değildir348
. Serbest delil sistemi ise Türk Hukuku’nda kabul edilen sistemdir. Bu sistem içerisinde de deliller belirtilmiş olsa da, deliller konusunda sayma sureti ile bir sınırlamaya gidilmemiştir. Dolayısıyla Alman Hukuku’ndan farklı olarak, bilirkişi, keşif, isticvap, senet ve tanık dışından kalan diğer delillerde ispat aracı olarak kullanılabilecektir. Bu açıdan Türk Hukuku sistemi Alman Hukuku’na göre daha esnek bir yapı içermektedir. Buna göre “Kanunda düzenlenmemiş deliller” başlıklı HMK m. 192’ye göre, “Kanunun belirli bir delille ispat zorunluluğunu öngörmediği hallerde, Kanunda düzenlenmemiş olan diğer delillere de başvurulabilir”. Bu hüküm serbest delil sisteminin yansıması olan bir hükümdür349
.
Bu delil sistemlerinin dışında asıl önemli olan husus, delillerin nasıl değerlendirileceğidir. Bu konuda da temel olarak iki sistem hâkimdir. Hâkimin delilleri değerlendirmede bir serbestîye sahip olduğu “delillerin serbestçe değerlendirmesi” sistemi ve hâkimin kanunda belirtilen sınırlamalara bağlı olarak değerlendirip karar verdiği “kanuni delil sistemidir”. Delillerin serbestçe değerlendirilmesi sistemi Alman Hukuku’nda geçerli olan bir sistemdir. Bu sisteme göre hâkim, kanunda sayılan o delilleri kendi serbest değerlendirmesi çerçevesinde değerlendirerek iddia edilen vakıanın ispat edilip edilmediğine karar verebilecektir. Bu yüzden belirli bir miktarı geçen hukuki işlemlerin mutlaka senetle ispat edilmesi gerektiği kuralı yahut kesin deliller – takdiri deliller ayrımı söz konusu değildir. Bir kısım delillere, diğerine göre bir üstünlük tanınmamakta, hâkim delillerin serbestçe değerlendirilmesi sonucundan edineceği kanaate göre kararını verebilmektedir. Diğer sistem ise Türk Hukuku’nda geçerli olan “kanuni delil sistemidir”. Kanuni delil sisteminin kabul ediliş nedeninin tarihi gerekçesine baktığımızda, HMK’un senetle ispata ilişkin hükümlerinin kaynağı olan Fransız Hukuk sisteminde, yasamanın, yargıya olan güvensizliğinin bir ifadesi olarak hâkimin takdir yetkisinin kaldırılması amacı ağır basmıştır. Hâkimin takdir yetkisi mümkün olduğunca kısıtlanmak istenmiştir350. Ayrıca senet delilinin güvenirliği ve kişiler
arasındaki hukuki işlemlerde senet düzenleme alışkanlığının yaygınlaştırılarak, çıkması
348 Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 471. 349
Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 471.
91
muhtemel hukuki uyuşmazlıkların daha kolay çözülebilmesi amacının sağlanması bakımından da kanuni delil sistemi ve onun bel kemiğini oluşturan senetle ispat kuralı konmuştur.
Bu sisteme göre ise hâkim kesin delillerle bağlıdır. Kesin deliller-takdiri deliller ayrımı mevcuttur. Hâkim bu delillerin gerçeği temsil edip etmediğini serbestçe takdir edemez. Bu deliller geçerli olduğu sürece, doğruyu temsil ettiğini şartlar gerçekleşmiş ise kabul eder. Buna bağlı olarak, hukukumuzda belli miktarı geçen hukuki işlemlerin “kesin delillerle ispatı zorunluluğu” söz konusudur. İşte Kanunda belirtilen istisnalar dışından ancak hâkim delilleri serbestçe takdir eder (HMK m. 198)351
. Kanunda belirtilen istisnalar ise, senet (HMK m. 200), yemin (HMK m. 225) ve kesin hükümdür (m. 303). Hâkim, bu delillerin (kesin delillerin) gerçeği temsil edip etmediğini serbestçe takdir edemez; bu deliller geçerli olduğu sürece, doğruyu temsil ettiğini şartlar gerçekleşmiş ise kabul eder352
.
II-Yaklaşık İspat Durumunda Delil Serbestisi ve Delillerin Serbestçe Değerlendirilmesi İlkesinin Geçerli Oluşu
Bütün bu açıklamaların ışığı altında, yaklaşık ispat durumunda, hangi delillerin ileri sürülebileceği ve esas hak bakımından kanuni delil sisteminin geçerli olması halinde, yaklaşık ispat hallerinde de buna paralel olmak üzere kanuni delil sisteminin geçerli olup olamayacağı sorusu cevaplandırılabilir.
Doktrinde, hukukumuzda geçerli olan delil ayrımının burada da geçerli olduğu, mahkemenin senetle ispatı gereken konularda ihtiyati haciz kararını ancak, alacaklının senet veya en azından yazılı delil başlangıcı göstermesi durumunda vermesi gerektiği, ancak usul kanununda olduğu gibi inceleme yapılmayarak gösterilen delillere dayanarak karar verilebileceği belirtilmiştir353
. Doktrinde Kuru/Arslan/Yılmaz ise, ihtiyati haciz konusunda yapmış oldukları açıklamada, belirli bir meblağı aşan işlemlerin senetle ispatı gerekmesinden dolayı bu alacaklar hakkında ihtiyati haciz kararı verilebilmesi için de en azından yazılı bir delil veya hiç olmazsa bir delil başlangıcının gösterilmesi gerektiği, eğer asıl alacak hakkında tanık dinlenmesi caiz ise ihtiyati haciz kararı alınırken de bir belge gösterilmesine gerek olmadığı görüşündedirler. Ancak mahkemenin bu belgeler hakkında HMK’daki gibi bir incelemeye girişmemesi gerektiği yalnızca gösterilen belgelerden bir kanaat edinmeye
351 Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 471. 352
Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 472.
92 çalışması gerektiğini de eklemektedirler354
. Postacıoğlu/Altay, öncelikle belgeye bağlanmış alacaklar için ihtiyati haciz kararı verilebileceği gibi izlenim olmasına karşın, mutlaka bunun şart olmadığı, örneğin tacirlere karşı, ticari defterleri üzerinden yapılacak inceleme veya delil tespiti ile de ihtiyati haciz kararı verilebileceğini ileri sürmektedir355. Önder, ise ihtiyati haciz
yargılamasında delil olarak alacaklıdan senet veya yazılı belge istenmesinin gerekli olmadığı, usul kanununda gösterilen delillerin gösterilmiş olması ve hâkimi ikna edici olmasının yeterli olduğu kanaatindedir356. Özekes ise, ihtiyati hacizde ispat ölçüsünün değiştirilmiş olmasının
ispat araçlarının da değiştirilmiş olduğu anlamına gelmeyeceği, bu nedenle delil sisteminde bir değişiklik olmayacağı yalnızca hâkimin delilleri incelemesi ve değerlendirmesinde bir takım değişikliklerin olacağı kanaatindedir357
. Aynı şekilde, bütün delillerin kullanılabilir olmasına Pekcanıtez/Atalay/Özekes karşı çıkmaktadırlar. Onlara göre ispat ölçüsü düşürülmekle birlikte delil sistemi aynen geçerlidir358
. Buna göre senetle ispat kuralının olduğu bir davada ihtiyati haciz kararının alınmasında da yalnızca senetle bir yaklaşık ispat faaliyetinin yapılması gerektiği sonucu çıkmaktadır. Doktrinde Deynekli/Saldırım’da tam ispatın aranmamasının ispat araçlarının değiştiği şeklinde yorumlanmaması gerektiği görüşündedir. Dolayısıyla ispat araçları konusundaki medeni usul hukukunda geçerli olan kurallar aynen uygulanmalıdır359
.
354
Anlaşıldığı kadarıyla Kuru/Arslan/Yılmaz yaklaşık ispat konusunda prensip olarak delillerin serbetçe değerlendirilmesi ilkesinden yanadırlar. Çünkü asıl alacağın senetle ispatlanmasının gerektiği hallerde en azından delil başlangıcının gösterilmesi gerektiği ifadesinden bu sonuç çıkmaktadır. Yalnızca senetle ispat kuralının olduğu durumlarda ihtiyati haciz kararının alınabilmesi için hâkimin iknası için alacaklının elinde bir senet, sözleşme veya hiç olmazda bir delil başlangıcının olmasının gerekmesi tamamen hakimin iknasının ölçüsü ile ilgilidir (Kuru, Baki/Arslan, Ramazan/Yılmaz, Ejder: İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2011, s. 434).
355
Postacıoğlu/Altay-İcra, s. 873.
356 Önder, Akil: İhtiyati Haciz, (AD 1942/11, s. 1251 vd.). 357 Özekes-Haciz, s. 226.
358
Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 719. Ancak alacaklının talebi ile doğrudan iflas hallerinden olan İİK m. 177/I, b.1 ve 2’deki sebeplerdeki yaklaşık ispat halinde tanık dahil bütün delillerin incelenmesi gerektiğini de belirtmişlerdir (Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özkan-Sungurtekin, Meral/Özekes, Muhammet: İcra ve İflas Hukuku, Ankara 2011, s. 511). Tabii burada İİK’nun 177/I, b. 1 ve 2’deki durumların birer hukuki fiil oluşları ve senetle ispatının mümkün olmaması durumuda göz önüne alınmalıdır. Dolayısıyla doğrudan iflas hallerinin yaklaşık ispatı için her türlü delilin geçerli olacağına ilişkin beyanları bu anlamda tezat oluşturmamaktadır. Nitekim ihtiyati haciz ile ilgili açıklamlarında delil sisteminin aynen geçerli olacağı tekrar belirtilmiştir(Pekcanıtez/Atalay/Özkan-Sungurtekin/Özekes-İcra 2011, s. 458).
93
Üstündağ ise, yaklaşık ispat durumunda360, usul kanunları tarafından konulmuş olan
ispat vasıtalarından başkalarının da kullanılmasının mümkün olduğunu belirtmiştir361
. Dolayısıyla Üstündağ’a göre, tam ispat için mevcut olan kesin delil ile ispat kuralı yaklaşık ispat durumunda uygulanmaz. Deren de, fikri mülkiyet ve sınaî mülkiyet hukukunda istenecek tedbir için genel olarak tüm delillere başvurulabileceği eğilimde olduğu anlaşılmaktadır362
. Postacıoğlu/Altay’da, ihtiyati haciz taleplerinde, İİK m. 260/2’da ihtiyati haciz kararında kararın dayandığı belgelerin belirtilmesi gerektiği yazılı da olsa ve bu durum, ihtiyati haczin ancak belgeye bağlanmış alacaklar hakkında verilebileceği izlenimi uyandırsa da, borçlu tacire karşı -örneğin, ticari defter kayıtları üzerinde yapılan bir delil tespiti sonucunda- ihtiyati haciz kararı verilmesine bir engel görülmemektedir görüşündedirler363. Çok net olmasa da bu
görüşten Postacıoğlu/Altay’ın ihtiyati haciz taleplerinde her türlü delilin caiz olduğu görüşünde olduğu söylenebilir.
Yargıtay’da ihtiyati haciz ile ilgili vermiş olduğu bir kararda, prensip olarak ihtiyati haciz kararı alınırken bütün delillerin caiz olduğuna fakat bir hukuki işlem hakkında yaklaşık ispat faaliyeti yapılacaksa alacağın varlığının ve muaccel olduğunun yazılı bir belgeye veya belgeler zincirine dayanmasının tercih edilmesi gerektiğine hükmetmiştir. Görüldüğü üzere burada senetle ispat kuralının olduğu durumlarda ihtiyati haciz şartlarının da mutlaka senetle ispatını aramamıştır. Yalnızca delillerin değerlendirmesi bakımından hukuki işlemlerde belgelerin aranmasını tercih edilmesi gereken bir seçenek olarak sunmuştur364
.
Bize göre de, yaklaşık ispat durumunda hem “serbest delil” sistemi, hem de bu delillerin “serbestçe değerlendirilmesi” sistemi geçerli olmalıdır. Yaklaşık ispat durumunda, iddia edilen vakıa, herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın bütün deliller ile ispat edilebilecektir. Hâkimde, kullanılan bu delilleri serbestçe değerlendirerek kendi yaklaşık
360
Üstündağ yaklaşık ispata “hakikate yakın gösterme ispatı” demektedir.
361 Üstündağ- Yargılama, s. 613. 362 Deren-Yıldırım-Tedbir, s. 68–69. 363
Postacıoğlu/Altay-İcra, s. 873.
364 “…İhtiyati haciz kararı verilebilmesi için kesin bir ispat aranmamakta ise de, özellikle hukuki bir işlem söz
konusu olduğunda, alacağın varlığının ve muaccel olduğunun yazılı bir belgeye veya belgeler zincirine dayanması tercih edilmesi gereken bir seçenektir. İİK m. 257,II'deki hususlar, bir vakıaya veya üçüncü kişilerle yapılan işlemlere dayandığından, bu konuda mahkemeye kanaat verilmesi için gerekli her tür delilden yararlanmak mümkündür. Özellikle resmi makamlar tarafından düzenlenen ve bu konudaki tespitleri içeren resmi belgelerin dikkate alınması olanaklıdır…” 19. HD. 12.6.2008, E. 2008/4717, K. 6504
94
kanaatini oluşturabilecektir. Yaklaşık kanaatin bünyesine, “kanuni delil sistemi” ve “kesin delillerle ispat zorunluluğu” kuralı uygun değildir. Dikkat edilirse kanuni delil sistemi, esas hakkın çözümüne yönelik uyuşmazlıkların ispatında, hâkimin takdirini, kesin deliller yoluyla sınırlayarak, bir yeknesak kanaat oluşumunu sağlamayı amaçlamaktadır. Senetle ispat kuralının uygulandığı durumlarda, taraf senet gösteremez ve senetle ispat kuralının istisnaları da bulunmaz ise, tarafın iddiasının ispatlanamadığının kesin olarak kabul edilmesi zorunludur (HMK m. 200/2). Taraf, takdiri deliller yolu ile iddiasını kesin olarak ispatlayamaz. Kesin delil göstermesi halinde ise hâkim kanaatinin oluşmadığı gerekçesi ile iddiayı ispatlanamamış sayamaz. İşte bu durum yaklaşık ispatın bünyesine uygun değildir. Örneğin ihtiyati haczin istendiği bir alacak davasında, ihtiyati haciz için alacağın varlığının kesin olarak ispatı aranmamaktadır. Alacağın varlığının tam olarak tespit edilmesi yalnızca esas dava için geçerli bir durumdur. Ancak bu alacak davasında, talep edilen ihtiyati haciz için gerekli olan, yalnızca alacağın varlığı konusunda hâkimde yaklaşık olarak bir kanaat uyandırılmasıdır. İşte bu yaklaşık kanaatin oluşumunu, tam kanaatin oluşumu için zorunlu sisteme tabi tutmak anlamsız olacaktır. Çünkü ihtiyati haciz kararı ile alacağın esası hakkında bir karar verilmemektedir. Yalnızca geçici bir hukuki himaye tedbiridir. Geçici hukuki himaye tedbiri olması sebebiyle, geçici bir kanaat sonucunda, geçici bir karar verilmiştir. Geçici hukuki himaye tedbirlerinin özelliği de hızlı ve seri bir karar almanın gerekmesidir. Dava süresi boyunca yapılacak olan bir ispat faaliyetini, hemen davanın başında istemek çok uygun değildir. Hâkim burada yaklaşık kanaatini her türlü delil ile oluşturarak ilgili ara kararını verebilecektir. Şartların değişmesi halinde de bu kararından her zaman dönebilmesi mümkündür. Dolayısıyla esas dava, kesin delille ispatı gerekse bile yaklaşık ispat faaliyeti sırasında kesin delille ispat kuralı uygulanmaz. Aksi halde geçici hukuki himaye tedbiri kararı alınırken eğer alacaklının göstereceği belge yargılama içinde getirilmesi gerekli bir belgenin veya karşı tarafın elinde olan bir belge olduğunun anlaşılması durumlarında dahi geçici hukuki himaye tedbiri gerektiği halde verilemeyebilecektir. Bu durum menfaatler dengesine uygun düşmez. Burada somut olayın özelliklerine uygun bir yaklaşım içinde hâkimin takdirine bırakılması gerekir. Hâkime bir serbesti tanımak yaklaşık ispatın bünyesine daha uygundur. Elbette hâkimin bu yaklaşık ispat faaliyeti sırasında edineceği kanaatini, mantık kuralları, hayat tecrübeleri, talep eden tarafın kötü niyetli olmadığının anlaşılması gibi delillerin değerlendirilmesi çerçevesinde yapması gerecektir365. Yahut Kuru/Arslan/Yılmaz’ın
belirttiği gibi alacaklının elinde bir belge, sözleşme veya bir delil başlangıcının olması
95
hâkimin yaklaşık kanaatinin oluşumu için gerekebilir. Ancak bu husus delillerin değerlendirilmesi ile ilgili bir durumdur. Yaklaşık ispat faaliyeti esnasında edineceği kanaatin ölçüsünün ne olacağı veya ne olması gerektiği ayrı bir sorun olarak aşağıda incelenmiştir366
. Geçici hukuki himaye tedbirlerinde teksif ilkesinin geçerli olmaması nedeniyle deliller tedbir incelemesinin her aşamasında ileri sürülebilir. Burada amaç, tedbir talep edenin tedbir talebini dayandırdığı vakıaların ispatı için sunacağı delilleri, tedbir talep ederken tam olarak hazırlayamamasının, tedbir yargılamasının özelliğinden dolayı mazur görülmesidir. Ayrıca tedbir talebi sonucunda verilen hükümlerin de maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmeyecek olması, reddedilen tedbir taleplerinin daha sonra vakıaların değişmesi veya yeni delillerin ileri sürülmesi ile yeniden tedbir talebinde bulunulabileceği anlamına gelmektedir. Bu nedenlerle tedbir yargılamasında kanuni delil sisteminin uygulanmaması gerekir. Çünkü hâkim de, tam bir kanaatin oluşması beklenmemektedir. Amaç, hâkimi tedbir talebinin haklılığına ve esas hakkın varlığına yaklaşık olarak ikna etmektir.
Sonuç olarak yaklaşık ispat durumunda prensip olarak bütün delillere başvurulabilecektir. Bu anlamda yemin, ikrar, senet, tanık, bilirkişi, keşif ve diğer bütün delillere başvurulabilecektir. Ancak bazen yaklaşık ispatın gerektiği bazı durumlarda deliller açısından bazı özel durumlar oluşabilecektir. Mesela kesin delillerden sayılan yemin deliline niteliğinden ve amacından ötürü her zaman başvurulması mümkün değildir367. Çünkü yemin
uyuşmazlığın çözümünde, iddiasını tam olarak ispat edemeyen tarafın, iddia edilen vakıanın doğruluğu hakkında karşı taraftan istediği bir şeydir. Karşı tarafın yemin etmesi ile iddia tam olarak ispatlanamamış olarak kabul edilir368. Oysa geçici hukuki himaye tedbirlerinde zaten
yaklaşık ispat aranmıştır. Bu yüzden yemin delili özellikle geçici hukuki korumalardan ihtiyati hacizlerin bünyesine çok uygun gözükmemektedir. Çünkü ihtiyati hacizlerde, esas davada istenen hukuki koruma ile yaklaşık ispatın konuları aynıdır. Burada esas davada istenen hukuki korumanın konusu alacağın varlığına hükmedilmesidir. Aynı şekilde ihtiyati haciz taleplerinde de, yaklaşık ispatın konusu alacağın varlığıdır. İşte burada esas davanın konusu ile yaklaşık ispatın konusu örtüşmektedir. Bu durumlarda davayı sona erdirici yemin teklif edilmesi düşünülemez. Aksi takdirde davanın devam etmesi gereksiz hale gelebilir. Ayrıca bu yaklaşık ispatın bünyesine de uygun değildir. Ancak esas davanın konusu ile
366 Bkz.; B.3, §2, A, B. 367
Deren-Yıldırım-Tedbir, s. 70.
96
yaklaşık ispatın konusunun farklı olduğu örneğin eski hale getirme taleplerinde, şayet iddia edilen vakıa karşı taraftan sadır olmuş ise, karşı tarafa bu husus için yemin teklif edilebilmesi mümkündür. Çünkü burada esas davanın konusu ile yaklaşık ispatın konusu farklıdır. Eski hale getirmeye neden olacak vakıalar ile esas davanın vakıaları tamamen birbirinden farklıdır. Bu yüzden eğer diğer şartlarda sağlanıyor ise yemin teklif edilebilmesi mümkündür. Bu durum Türk Hukuku’nda yaklaşık ispatın olduğu yerlerin neler olduğunun tek tek açıklandığı kısımda özel olarak incelenecektir369
.
Yaklaşık ispat durumunda ikrar deliline de başvurulması mümkün olsa da pratik açıdan pek mümkün gözükmemektedir. Özellikle geçici hukuki himaye tedbirlerine çoğu kez karşı taraf dinlenmeden karar verilmektedir. Karşı taraf çağırılsa bile karşı tarafın tedbir taleplerinin haklılığına ilişkin talepleri ikrar edecek olması çok zor gözükmektedir. Ancak kural olarak ikrar deliline başvurulması da mümkündür.
Yaklaşık ispat durumunda hâkime en çok yardımcı olacak deliller; temsil değeri yüksek olan senet ve tanık beyanları olacaktır. Bu nedenle esas hakkın ispatı açısından senet delili gerekiyor olsa bile tedbir taleplerinin haklılığına, hatta esas hakkın mevcudiyetine ilişkin olarak yazılı delil başlangıcı yahut tanık beyanlarına dayanarak tedbir talebi verilebilmelidir. Çünkü mesela bir kooperatif davasında çoğu kez deliller çuvallar halinde hâkime sunulmaktadır. Buna ilişkin bir tedbir talebi isteminde bu delillerin hemen bulunabilmesi, toplanabilmesi ve pek tabi ki incelenebilmesi, geçici hukuki koruma yargılamasında mümkün olamamaktadır. Bu nedenle hâkimin tanık beyanlarına yahut diğer delillere dayanarak ve menfaatler dengesini gözeterek, iddiaların mantık çerçevesi içinde olabilirliliğine, hayatın olağan akışına bakarak geçici hukuki korumaya hükmedebilmelidir. Amaç dava konusu hakkında bir karar vermek değil, dava konusunu koruma altına almaktır. Eğer kanuni delil sisteminin geçici hukuki koruma taleplerinde de kabul edileceğini kabul edersek, geçici hukuki koruma taleplerinde kabul edilen yaklaşık ispatın bir anlamı kalmayacaktır. Yalnız buradan hâkimin keyfi davranabileceği anlamı çıkmamalıdır. Hâkimler de istenen ihtiyati tedbirin ağırlığına, esas hakkın niteliğine göre bu kanaatin oluşumunda yaklaşık ispatın derecesini artırabilirler.
Dava konusu vakıaların gerçek veya gerçek olmadığı konusunda hâkimde kanaat uyandırma amacıyla, davanın taraflarının hâkim tarafından sorguya çekilmesi olan isticvap
97
deliline370 de yaklaşık ispat durumunda da başvurulabilmelidir371. Aynı şekilde yaklaşık ispat durumlarında hâkim kanaatini oluşturabilmek için keşif, bilirkişi gibi doğrudan temsili olmayan delil araçlarına da başvurabilmelidir372
.
Alman Hukuku’nda ZPO § 294 de yaklaşık ispat durumda hangi delillerin geçerli olacağı düzenlenmiştir. Buna göre “Her kim iddialarını yaklaşık olarak ispatlar ise, yemin yerine geçen teminatta geçerli olmak üzere bütün delil araçlarını kullanabilir. Hemen toplanamayacak olan delillerin getirilmesi geçerli değildir”. Görüldüğü üzere bu maddede yaklaşık ispat teriminin tanımı yapılmamış yalnızca yaklaşık ispat durumlarında hangi delillerin kullanılabileceği belirtilmiştir. Yaklaşık ispat terimi Alman Hukuku’nda birçok yerde kavram olarak geçmektedir. İşte bütün bu yerlerde ZPO §294 uygulama alanı bulacaktır. Buna göre ZPO §294 şu durumları düzenlemektedir; yaklaşık ispat halinde bütün delil araçları kullanılabilir. Bu anlamda yemin yerine geçen teminatta (güçlendirilmiş beyan, eidesstattliche versicherung) geçerli olacaktır. Ancak hemen toplanamayacak olan, toplanması zaman alacak olan delil araçları ise caiz değildir.
Görüldüğü gibi ZPO §294 tanım yapmamış sadece yaklaşık ispat durumunda hangi delil araçlarının caiz olduğu üzerinde durmuştur. Yemin yerine geçen teminat veya güçlendirilmiş beyan ise kural olarak yaklaşık ispata ilişkin bütün durumlarında geçerlidir. Güçlendirilmiş beyanın geçerli olmadığı yerler ise yaklaşık ispatın geçtiği ilgili maddelerde ayrıca özel olarak belirtilmiştir. Bu yüzden aksi belirtilmedikçe güçlendirilmiş beyan bütün yaklaşık ispat durumları için geçerli olacaktır373. Güçlendirilmiş beyan yaklaşık ispatta ispat
faaliyetini son derece kolaylaştıran bir delil aracıdır. Bu beyan kişinin yaklaşık ispatı çok rahat bir şekilde yapması sağlanabilmektedir.
Alman Hukuku’nda yaklaşık ispat bakımından kullanılabilecek deliller açısından hem bir sınırlama hem de bir kolaylaştırma söz konusudur. Kural olarak yaklaşık ispat durumunda da bütün delil araçları caizdir374
. Ancak tam ispat için uygun olmayan delil araçları aynı
370 Tercan-İsticvap, s. 77.
371 Deren-Yıldırım-Tedbir, s. 69. Aksi görüşte Tercan-İsticvap, s. 336. 372
Deren-Yıldırım-Tedbir, s. 70.
373 Alman hukukunda yaklaşık ispatın geçtiği yerlerin incelendiği bölümde bu durum da ayrıca incelenecektir.