C- GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TEDBİRLERİ KAVRAMI VE KONUMUZ AÇISINDAN
IV- Genel Olarak Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinin Türleri
2- Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinin Amacına Göre Yapılan Ayırım
Konumuz açısından geçici hukuki himaye tedbirlerinin amacına göre yapılacak ayrım bizim için daha çok önem arz etmektedir. Burada geçici hukuki himaye tedbirlerinin amacına göre ayrım kavramının ne olduğunu ve nasıl ayrıldığını göstererek, açıklamalarda bulunmaya çalışacağız. Böylece ileride yapılacak anlatımların anlaşılması kolaylaşacaktır.
Geçici hukuki himaye tedbirleri aynı zamanda ulaşılmak istenen amaç açısından da çeşitlere ayrılır. Buna göre, talep sahibi tedbir kararı ile ne tür bir hukuki korumaya kavuşmayı amaçlıyorsa, ilgili tedbir türüne hükmedilmesini ister. Tedbirin amacını esas alan sınıflandırmaya göre ihtiyati tedbirler; teminat, düzenleme ve ifa amaçlı olmak üzere üçe ayrılır185
. Alman Hukuku’nda da aynı ayrım yapılmaktadır186. Alman Hukuku’nda teminat amaçlı tedbir anlamında, Sicherungsverfügung (ZPO §935), düzenleme biçimindeki tedbir anlamında Regelungsverfügung (ZPO §940), ifa amaçlı tedbir anlamında Leistungsverfügung (ZPO §940) terimi kullanılmaktadır187. Bir fikre göre ZPO § 935 ve §940 arasında keskin sınırlar gerekli değildir188
. Çoğu kez bu tedbirler yan yana gelebilmektedir. Karşı fikre göre
182 “Görülmekte olan bir davada tetkikine henüz sıra gelmemiş bulunan veyahut ilerde açılabilecek bir davada
ileri sürülebilecek bir husususun tanık, keşif, bilirkişi veya diğer kanıtlarla tespiti mahkemeden istenebilir.(HUMK. md. 368-370). Diğer taraftan delillerin tespiti usul hukuku açısından bir dava değil, bir çeşit ihtiyati tedbirdir. Burada amaç, davanın karara bağlanmasına yardımcı olacak delillerin kaybolmasını önlemektir.”Y 4.HD 31.10.1985, 7199/ 8880(Yılmaz-C.II, s. 1335).
183
Kuru/Arslan/Yılmaz-Usul 2011, s. 593.
184 Özekes-Haciz, s. 50.
185 Alangoya/Yıldırım/Deren-Yıldırım-Usul 2009, s. 405; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 714;
Konuralp, Haluk: Medeni Usul Hukuku, Eskişehir, 2006, s. 245; Erişir-Tez, s. 304.
186 Fuchs, s. 71; Jauernig, Othmar: Der zulässige Inhalt einstweiliger verfügungen, (ZZP 79, 1966, 321vd.), s.
321, 323.
187 Bu belirleme Jauernig’in ZZP 79, 1966’daki makalesine dayanmaktadır. 188
Compensis, Ulrike: Die einstweilige Verfügung auf Unterhaltleistung, Köln 1991, s. 46; Leipold, Dieter: Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutz, München 1971, s. 102; Zöller, Richard und Bearbeiter:
54
ise, ihtiyati tedbirler tam olarak bu şekilde ayrılmalıdır189. İfa amaçlı tedbirlerin caiz olup olmadığı veya düzenleme amaçlı tedbirlerin özellikle Türk hukuku bakımından geçerli olup olmadığı tartışma konularıdır. Ancak bu tartışma konularına konumuz itibari ile sadece değinilecek olup bu konudaki bütün tartışmalara girilmeyecektir.
Bu tedbir türlerini incelememizin sebebi ise yaklaşık ispatın bu tedbir türlerine göre göstermiş olduğu özelliklerin belirlenmesidir. Çünkü ilerleyen bölümlerde, yaklaşık ispatın özellikle teminat amaçlı tedbirler ile ifa amaçlı tedbirler bakımından, bu tedbirlerin aralarındaki nitelik farkları doğrultusunda yaklaşık ispatın hem ölçüsü hem de yükü bakımından bazı özellikler gösterebileceğine ilişkin açıklamalarda bulunacağız. İşte bu açıklamaların daha iyi anlaşılabilmesi için burada bu tedbir türleri hakkında bilgi vermeyi uygun bulduk.
a-Teminat Amaçlı Tedbirler aa-Teminat Tedbirleri
Teminat tedbirlerinde temel amaç mevcut durumu davadan önce veya dava sırasında güvence altına almaktır. Burada mevcut durum muhafaza edilerek, asıl davada verilecek kararın icrası mümkün kılınmaya çalışılır190
. Teminat tedbirlerinin en belirgin ayırıcı özelliği, alacaklının tatmin edilmemesi, yalnızca asıl dava konusu hak veya alacağın mevcut durumunun korunarak, dava açan alacaklının hakkının kaybolmasının önüne geçilmeye çalışmasıdır191
. Burada hangi güvence tedbiri ile hakkın en doğru şekilde korunacağını belirlemek hâkimin takdirindedir (HMK m. 391)192.
Alman Hukuku’nda ZPO §935’te “Dava konusuna ilişkin ihtiyati tedbir” başlığı altında teminat amaçlı ihtiyati tedbir tanımlanmıştır. ZPO §938’de mahkemenin bu amaca
Zivilprozessordnung, 28. Neubearbeitete Auflage, Köln 2010, (Zöller/Vollkommer, Max), § 935, Rn. 2;
Grunsky, Wolfgang: Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, (JuS 1976, s. 277 vd.), s. 277, 279.
189 Jauernig-ZZP s. 321, 324; Baur, Fritz: Arrest und Einstweilige Verfügung in İhrem Heutigen
Anwendungsbereich, (BB 1964, s. 607 vd.), s. 607, 608.
190
Yılmaz-C.I, s. 170; Erişir-Tez, s. 304; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 714; Pekcanıtez, Hakan: Milletlerarası Tahkimde Geçici Hukuki Koruma Önlemleri, (Milletlerarası Tahkim Semineri, Ankara 2003, s. 115 vd.), s. 132, 133; Üstündağ-Tedbirler, s. 13; Deren-Yıldırım-Tedbir, s. 80, 81; Erişir-Tez, s. 304.
191 Compensis, s. 42, Jauernig-ZZP, s. 326; Fuchs, s. 73; OLG Düseeldorf MDR 1984. 192
ZPO 938’e göre geçici hukuki korumanın amacına ulaşabilmek için hangi tedbirin nasıl alınacağı hakimin takdir yetkisi altındadır(Fuchs, s. 73).
55
ulaşmak için hangi tedbirlerin gerekli olduğuna serbestçe takdir edeceğine değinildikten sonra bu maddenin ikinci fıkrasında alınabilecek tedbirler için bazı örnekler verilmiştir193
.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda teminat tedbirleri, koşullarıyla birlikte ayrı bir maddede düzenlenmemişti. Ancak 101. maddede doğrudan teminat tedbirlerine yönelik iki bende yer verilmişti. Kanunun 101. maddesinin ilk iki bendindeki düzenlemeler, teminat tedbirlerinin genel karakteristiğini yansıtmaktaydı194
. Teminat tedbirlerinin genel karakteristik özelliği ise teminat tedbirlerinin malın muhafaza edilmesini amaçlamasıdır. Bu yüzden uyuşmazlık konusunun devri, üzerinde ayni hak tesis edilmesini veya tahrip edilmesinin önüne geçilmeye çalışılır. Diğeri ise güvence altına alınacak olan şeyin para alacağı dışında kalan talepler olmasıdır195. Ancak 101. madde tek başına teminat tedbirlerini düzenleyen bir madde değildir. Çünkü bir ifa tedbiri olan nafaka verilmesi de bu maddede düzenlenmiştir (HUMK m. 101. b. 3)196.
HUMK’un 101. maddesinin 1. bendinde aynı çekişmeli olan taşınır veya taşınmazın haczi ve yediemine teslimi düzenlenmekte, 2. bendinde ise çekişmeli şeyin muhafazası için lüzumlu tedbirlerin alınabileceği hükmü yer almaktaydı. Çekişmeli şeyin muhafazası hem aynen hem de hukuken olabilir. Örneğin çekişmeli haklar şerhi ile geçici tescil şerhinde, taşınmaz hukuken muhafaza altına alınmakta, ancak aynen muhafaza amaçlanmamaktadır. Çünkü şerh taşınmaz üzerindeki tasarrufları engellememekte sadece üçüncü kişilere de etkili olarak üçüncü kişilerin hak talepleri engellenebilmektedir. Ancak ferağdan men kararı ile tapu sicili adeta kapatılmakta, üzerinde işlem yapılması engellenerek taşınmaz aynen muhafaza altına alınmaktadır. Maddenin 2. bendi geniş yorumlanmaya müsait olduğundan hâkim bu bent uyarınca gerekli gördüğü her türlü tedbiri alabilmekteydi. Böylece mal hem aynen hem de hukuken muhafaza altına alınabilmekteydi197
.
6100 sayılı yeni Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 391. maddesinde ise bu birbirini içine alacak şekilde düzenlenen tedbir ile ilgili madde isabetli bir şekilde tek bentte düzenlenmiştir. Çünkü eski HUMK m. 101 sisteminde ikinci bent genel bir düzenlemedir. 1.
193
Thomas, Heinz/Putzo, Hans: Zivilprozessordnung, 27. Aufl., München 2005, § 938, Rn. 1; Üstündağ- Tedbirler, s. 13.
194 Erişir-Tez, s. 305.
195 Erişir-Tez, s. 305; Üstündağ-Tedbirler, s. 16. 196
Özkök, Sülayman: İhtiyati Tedbirler, Ankara 2002, s. 10; Erişir-Tez, s. 306.
56
bent ise ikinci bentte örnek teşkil edebilecek bir duruma işaret ederek nispeten 2. bende göre özel bir düzenlemedir. Pekâlâ, bu iki bent tek bent halinde de düzenlenebilir. İşte kanun koyucu 6100 sayılı Kanun ile ihtiyati tedbirin bu maddesine karşılık gelen maddeyi belirtilen şekilde düzenleme yoluna gitmiştir. Yeni maddeye göre; “Mahkeme, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdii ya da bir şeyin yapılması veya yapılmaması gibi, sakıncayı ortadan kaldıracak veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilir.”(HMK m. 391). Görüldüğü gibi yeni maddede, daha önce iki bent halinde düzenlenen durum, tek fıkraya indirilmiştir.
bb-Teminat Amaçlı Tedbirlerinin İçeriği
Teminat tedbirlerinin ilki, tedbire konu olan mal veya hakkın muhafaza altına alınması veya bir yediemine tevdiidir (HMK m. 391, eski HUMK m.101/b-1’in karşılığı olarak). Tedbir, malın borçlunun elinden zorla alınmak sureti ile icra edilse dahi, mal alacaklıya değil, yediemine teslim edildiğinden, tedbir burada ifa etkisi göstermez198
. Burada HUMK döneminde m. 101’de malın “haczine veya yediadle tevdii” ifadesi kullanılmışsa da, burada icra hukukundaki teknik manada ki hacizden bahsedilmemişti199. Burada genel olarak o malın muhafazası için “el koyma” anlamındadır200
. Çünkü malın yediemine teslimine tedbiren karar
198
Erişir-Tez, s. 307.
199 Haciz kavramı Alman, İsviçre ve Türk Hukuklarında farklı tanımlanmaktadadır. Alman Hukukun da hâkim
olan görüşe göre haciz, alacaklının alacağına kavuşması için paraya çevirmeye hazır bulundurmak amacıyla, borçlunun tasarruf yetkisine sahip olduğu hak ve mallarına devletin cebri icra organları tarafından el konulması(veya haczin herhangi bir şekilde belli edilmesi) sureti ile yapılan devletin hakimiyet tasarrufudur. İsviçre ve Türk hukukunda ise hacizle ilgili, Alman hukukundaki gibi taşınır ve taşınmazlar bakımından ayrım yapılmamaktadır. Çünkü Alman hukukunda haczin konusu borçlunun taşınırları, üçüncü kişilerdeki alacakları ve diğer malvarlığı haklarıdır (ZPO §803). Alman hukukunda borçlunun taşınmazları haczin konusuna girmemektedir. Borçlunun taşınmaz mallarına cebri icra ise; “cebri artırma”, “cebri idare” ve “cebri ipotek” olmak üzere üç şekilde yapılabilmektedir (ZPO § 866). Bu nedenle İsviçre ve Türk hukukunda haciz kavramı geniş anlamında tanımlanmaktadır. Türk ve İsviçre hukuk sistemlerinde haczin konusu, borçlunun taşınır ve taşınmaz malları, üçüncü kişilerdeki alacakları ve diğer malvarlığı haklarıdır (Topuz, Gökcen: Hisse Haczi ve Satışı, Ankara 2009, s. 47). İsviçre Hukukunda da haciz “resmi el koyma” şeklinde tanımlanmaktadır(Amonn, Kurt/Walther Fridolin: Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Bern 2008, s. 178; Blumenstein, Ernst: Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, s. 324, 325).
Türk hukukunda haciz şu şekilde tanımlanmaktadır;”haciz kesinleşmiş bir icra takibinin konusu olan belli bir para alacağının ödenmesini sağlamak için, bu yolda talepte bulunan alacaklı lehine, söz konusu alacağı karşılayacak miktar ve değerdeki borçluya ait mal ve haklara, icra tarafından hukuken el konulmasıdır”(Kuru, Baki: İcra Ve İflas Hukuku El Kitabı, İstanbul 2004, s. 357-358, benzer tanımlar için bkz. Postacıoğlu, İlhan: İcra Hukuku Esasları, İstanbul 1982, s. 290; Pekcanıtez/Atalay/Özekes-Usul, s. 727; Yılmaz-C.I., s. 182).
57
verildiğinde, yediemin malı karşı taraftan kendiliğinden almamaktadır. Karşı taraf, tedbir kararını kendiliğinden yerine getirmediği takdirde, yani iradesi ile malı teslim etmediğinde ancak mala yazı işleri müdürü yahut icra müdürü tarafından “el konulmakta”, daha sonra ise mal muhafaza edilmek ya da idare edilmek üzere yediemine teslim edilmekteydi201
. Dolayısıyla mala el konularak temlik hakkının sınırlandırılması söz konusu olmaktaydı202
. HMK ile birlikte malın muhafaza altına alınması veya yediemine tevdii denilerek daha isabetli bir kavram kullanılmıştır.
Eski HUMK m. 101 b. 1’de ki yediemin atanabileceğine ilişkin madde şahsi talep hakları ile gayri maddi mallara ilişkin yediemin atanması taleplerini kapsamamaktaydı. Çünkü maddede yalnızca malın aynı ihtilaflı ise yediemin atanabileceği yazılıdır. Dolayısıyla maddenin kapsamına taşınır ve taşınmaz mallara203 ilişkin ayni hak ihtilaflarında başvurulabilirdi. Gayri maddi mallar204
ile şahsi talep hakları söz konusu olduğunda teminat tedbirlerinin dayanağı birinci bent değil genel bir düzenleme olan ikinci bent kapsamında yapılacaktı205. Çünkü ikinci bent hâkime malın muhafazası için gerekli her türlü tedbiri
imkânı tanımaktadır. Ancak pratik olarak bunun bir önemi de yoktu. Çünkü hâkim ister birinci bent isterse ikinci bent kapsamında olsun malın muhafazası için gerekli gördüğü tedbirleri alabilecekti. HMK ile birlikte bu tartışma sona ermiştir. Çünkü HMK m. 391 ile HUMK’da iki bent halinde düzenlenen durum tek bent halinde düzenlenmiştir. Çünkü HMK m. 391’e göre mahkeme sakıncayı ortadan kaldırabilecek veya zararı engelleyecek her türlü tedbire karar verebilmektedir.
Belirttiğimiz üzere taşınır ve taşınmazların yediemin eliyle muhafazası ve cebri idaresinden başka, çekişmeli şeyin muhafazası kapsamında, uyuşmazlık bir işletmenin ya da malın mühürlenmesi, bozulmak üzere olan bir malın satılıp bedelinin muhafaza edilmesi
201 Erişir-Tez, s. 308 202
Özekes, Muhammet: Karar İncelemesi; Üzerinde İhtiyati Tedbir Bulunan Bir Gayrimenkulün Cebri İcra
Yoluyla Satışı Sorunu, (Prof. Dr. Kemal Oğuzman’a Armağan, GSHFD 2002/1, s. 527 vd.,) s. 532.
203 Uyuşmazlık konusunun yediemine teslimi tedbiri daha çok taşınırlar için düşünülmekle bereber, tarla olarak
işletilen arazi gibi gelir getirici nitelikteki taşınmazların da yediemin eliyle muhafaza altına alınmasına ve muhafazanın gerektirdiği ölçüde yönetimine ve işletilmesine karar verilebilir (Ercan-Tedbir, s. 50).
204 Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na göre, bir eserin çoğaltılmış nüshalarının veya hasren onu imale yarayan
kalıp ve buna benzer sair çoğaltma vasıtalarının geçici zaptında (FSEK m. 77), ihtiyati tedbire, gayrimaddi mal esas teşkil etmektedir(Erişir-Tez, s. 308).
58
şeklinde somut tedbirlere hükmedilebilir (HMK m.391)206
. Hatta mahkeme maddi hukuk talebinin müstakbel icrasını güvence altına alabilmek için borçlunun bir işi yapmasına ya da bir işi yapmaktan kaçınmasına karar verebilir. Bir işin yapılmasına örnek olarak aynı çekişmeli bir otomobilin kış koşullarında zarar görmemesi için garajda muhafazası verilebilir. Bir işin yapılmamasına örnek olarak, bir arazinin satımı vaat edilmiş ise, araziye inşaat yapılmamasına ya da hisse senetlerinin mülkiyeti ihtilaflı ise bunlar üzerinde tasarrufta bulunulmamasına karar verilebilir207
. Burada verilen örneklerin ilk bakışta özellikle bir işin yapılması veya yapılmaması olduğundan hareketle bu tedbirlerin ifa amaçlı tedbirler olduğu düşünülebilir. Ancak dikkat edilmesi gereken nokta, ifa amaçlı tedbirler ile teminat amaçlı tedbirler arasındaki farkın, asıl davadaki talep sonucunun gerçekleştirilmesine yönelik bir tedbirin verilip verilmemesinde olduğudur. Tedbirin konusu ile dava konusu arasındaki ilişkiye göre tedbirin türü belirlenir208. Örneklerimizde de görüleceği üzere, bir işin yapılması veya yapılmamasına yönelik tedbirlerin konusu asıl davadaki talep sonucunun bizatihi kendisi değil, asıl davadaki talep sonucunu muhafaza altına alma amaçlı bir işin yapılması veya yapılmamasına yönelik tedbirlerdir.
Bir işin yapılmaması sureti ile uyuşmazlık konusunun güvence altına alınması uygulamada en çok ferağdan men şeklindeki ihtiyati tedbirlerde görülmektedir. Konun koyucu, Türk Medeni Kanunu’nda talep sahibinin şahsi hak iddia etmesi durumunda çekişmeli haklar şerhini209; ayni hak iddia etmesi durumunda geçici tescil şerhini210
206
Berkin, Necmeddin M.: Medeni Usul Hukuku Esasları, İstanbul 1969, s. 119; Postacıoğlu-Usul 1975, s. 492; Ercan-Tedbir, s. 53; Erişir-Tez, s. 309.
207 Erişir-Tez, s. 309. 208
Erişir-Tez, s. 309.
209 Satış vaadi borcunun yerine getirilmemesinde olduğu gibi bir şahsi talep hakkının, taşınmaz devredilse dahi,
şahsi talep hakkının üçüncü kişiye ileri sürülmesine imkan tanıyan şerhdir. Kaynağı TMK 1010. Maddesinin 1. bendidir. Bu yapılan şerh tapu sicilini tasarrufa kapatmaz. Bu şerhin tek etkisi TMK’nun 1010. maddesinin ikinci fıkrasınında da belirtildiği üzere sonradan devralanlara karşı ileri sürülebilir oluşlarıdır. Dolayısıyla dava devam ederken taşınmaz devredilebilir hatta haciz ve iflas yolları sonucunda satılabilir. Ancak şerh sahibi davayı kazandığı takdirde, alıcı, taşınmazı şerhle yükümlü olarak iktisap ettiğinde taşınmazın davacı lehine tescil edilmesine katlanmak zorunda kalır. Dolayısyla çekişmeli haklar şerhi malın muahafazasını amaçlayan teminat niteliğinde bir tedbirdir(Erişir-Tez, s. 312, 313).
210 Ayni hak iddialarında ise TMK nın 1011. maddesinde özel düzenleme vardır. Bu şerhin verilme sebebi
tapuda hak sahibi olarak gözüken kişinin gerçekte hak sahibi olmadığı, bu nedenlede tapu sicilinin düzeltilmesi davasının açıldığı durumlarda söz konusu olmasıdır. Mesela taşınmaz sahte bir vekâletname ile devredilirse devralan üzerindeki tescil yolsuz tescildir. Bu yolsuz tescilin düzeltilmesi için açılan davada dava süresince taşınmazın muhafaza edilmesi için taşınmaz geçici olarak dava açan üzerine tescil edilir. Geçici tescil şerhi ayni hak iddiası hakkında karar verilene kadar taşınmaz üzerinde yapılacak tasarruflar dolayısıyla hak sahibinin korunması, özellikle üçüncü ikişinin iyiniyetli olarak taşınmazı iktisap etmesine
59
öngörülmüştür. Her iki şerhin de hukuki niteliği teminat tedbiridir211
. Çekişmeli haklar şerhinde de, geçici tescil şerhinde de, Türk Medeni Kanunu’nun 1010. maddesinin 2. fıkrası gereğince yalnız ayni bir etki söz konusu olur; şerhler, taşınmazın devredilmesine engel teşkil etmez212. Her iki şerh, tapu sicilinde yer alsa da, sicilde malik gözüken malı geçerli bir şekilde devredebilir. Bu çeşit tasarrufu yasaklamayan şerhlerin yeterli etkinlikte dava konusu hakkı korumadığı düşünüldüğünden, tapu kütüğünü tasarrufa kapatan bir tedbir kararı olan ferağdan men tedbirleri geliştirilmiştir213
.
Ferağdan men tedbiri uygulamada en fazla başvurulan tedbir yoludur. Bu nedenle şerh konulmasına yönelik tedbirlere başvurulmamaktadır. Ancak kanunumuzda tapu kütüğünü kilitleyecek, sicilde işlem yapılmasına engel olacak açık bir düzenlemeye kanunlarımızda yer verilmemiştir. Ferağdan men kararlarının kanuni dayanağı hem HUMK m. 103 de hem de HUMK m. 101’in ikinci bendinde bulunulabilirdi. HMK içinse m. 391 dayanak olarak gösterilebilir. Çekişmeli haklar şerhi ve geçici tescil şerhinde taşınmaz malikinin tedbiren irade açıklamasında bulunmasına mahkûm edilmesi söz konusu iken, çekişmeli şeyin devredilmemesi ya da alacaklı aleyhine sınırlı ayni hak tesis edilmemesini konu edinen tasarruf yasağında, malikin bir işi tedbiren bir süre yapmamasına karar verilmektedir. Ancak bu kişinin tasarruf yetkisinin kısıtlanmasının beklenen sonucu doğurabilmesi için mutlaka tapu siciline kaydedilmesi gerekir. Çünkü tasarruf yasağı tedbiri kişiye yönelik verilmiştir.
engel olma ihtiyacında temelini bulur. Zira şerh, alıcının iyniyetini bertaraf eder. TMK 1011. maddeye göre, şerhin kabul edilebilmesi şerhe konu olacak hakkın varlığı için hâkimde kanaat uyanmasına bağlıdır. Elbette bu kanaat yaklaşık bir kanaat olacaktır. Ayırca şerhin etki bakımından süresinin ve içeriğinin de hâkim tarafından belirlenebileceği ve gerektiğinde mahkemeye başvuru için tarafa süre verilebileceğine ilişkin düzenleme de bulunmaktadır. Ancak kanaatimize göre bu düzenleme gereksiz olup usul kanunumuz ile uyumsuzluk içermektedir. Çünkü bir kere yaklaşık ispatın bir başka ifade biçimi olan “hâkimde oluşacak kanaat” zaten geçici hukuki korumaların karakteristik özelliğidir. Ayrıca belirtilmesine gerek yoktur. Maddede geçen hâkimin davanın açılması için süre vereceği işi ise tamamlayacı merasim ile ilgilidir. Bizim hukuk sistemimizde ise tedbir kararının devamı için zaten bir tamamlayıcı merasim yapılmak zorunda olup bunun şartları ve süreside HMK’da belirtilmiştir. Tamamlyacı merasimi çağrıştıran bu düzenlemenin medeni kanunda yer alması de gereksizdir(Erişir-Tez, s. 315, 316).
211 Geçici tescil şerhi için bu yönde Aybay, Aydın: Tapu sicilinde Muvakkat Tescil, İstanbul 1962, s. 14;
Oğuzman, M. Kemal/Seliçi, Özer/Oktay-Özdemir, Saibe: Eşya Hukuku, İstanbul 2006, s. 183 dn. 617, s.
186 dn.625; Sirmen, Lale: Eşya Hukuku Dersleri, Ankara 1995, s. 208; Ertaş, Şeref: Eşya Hukuku, Ankara 2006, N. 812, 820; Konuralp-Usul, s. 246, 247; Deren-Yıldırım, Nevhis: Medeni Usul Hukuku’nun Evrenselleşmesi yolunda İhtiyati Tedbir Alanında Yabancı Hukukun Etkileri, (Çev. Özden Özkaya, Hamide, Prof. Dr. Ergun Önen’e Armağan, İstanbul 2003, s. 305 vd.,) s. 308; Erişir-Tez, s. 310.
212 Von Tuhr, Andreas: Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, C.1-2, Çev.; Edege, Cevat, Ankara 1983, s. 219,
220; Aybay, s. 7, Oğuzman/Seliçi/Oktay-Özdemir-Eşya, s. 211; Yılmaz-C.I, s. 251; Ertaş, N. 811, Erişir- Tez, s. 310.
60
Dolayısıyla sicile geçirilmedikçe sicile güven ve aleniyet ilkeleri çerçevesinde üçüncü kişilerin hak sahibi olunmasının engellenebilmesinin tek yolu tapuya bu tedbir kararının işlenmesidir. Ferağdan men kararı ile malikin tasarruf yetkisi hâkim kararı sonucu ortadan kaldırılmaktadır. Tasarruf yetkisi ise sicilde işlem yapılabilmesi için varlığı aranan koşullardan birisidir. Tapu memuru, tasarrufta bulunacak olanın tasarruf yetkisinin bulunup bulunmadığını inceler. Ferağdan men kararının tapuya bildirilmesinden sonra işlem yapılamamasının sebebi, memurun tasarruf yetkisi kısıtlanan malikin talebini geri çevirmek zorunda olmasındandır. İşte tapu memurunun bu bilgiye sahip olması ferağdan men kararının etkili olabilmesi için hayati öneme sahiptir. Ancak Türk Medeni Kanunu, ferağdan men şeklinde bir teminat tedbiri öngörmediğinden tedbir kararının tapu siciline tescil edilebilir nitelikte olup olmadığı konusunda bir tereddüt yaşanabilir. Ancak Tapu Sicil Tüzüğünün 63. maddesine göre, müdürlük, bir kişinin vesayet altına alınarak kısıtlanması halinde bunun kütüğün beyanlar sütununa, tarih ve yevmiye numarası da gösterilerek yazılacağı düzenlenmiştir. Bu hükme kıyasla malikin tasarruf yetkisinin yasaklanması da beyanlar hanesinde gösterilebilmelidir214
.
b-İfa Amaçlı Tedbirler aa-Kavram
Taraflar arasında meydana gelen bir uyuşmazlık halinde bu uyuşmazlık dava denilen iki taraf sistemine göre kurulan ve kural olarak da ispat sistemi içerisinde bunun mümkün kıldığı her türlü delilin incelendiği bu sebeple de verilen kararın maddi anlamda kesin hüküm teşkil ettiği, ayrıca da hâkimde oluşacak olan kanaatin tam ispat seviyesinde olduğu bir yargılama sonucunda giderilir. Ancak tam ispat seviyesindeki bir ölçü ile adil bir yargılama olabilir ve taraflar verilen hükme güven duyabilir. İşte bu tam ispat ölçüsündeki bir yargılama faaliyeti sonucunda bir işi yapmaya yahut bir işten kaçınmaya ilişkin ödevler yüklenebilir. İşte