Tam İspat – Yaklaşık İspat

Tam ispat hâkimde, uygulanacak koşul normunun uygulanabilmesi için gerçekleşmesi gereken vakıaların, gerçekleştiğine dair hâkimde oluşan kanaattir. İspat faaliyeti bir inandırma, bir kanaat uyandırma faaliyeti olduğu için, uyuşmazlığın kesin olarak çözülmesinde koşul vakıanın gerçekleştiğine dair, hâkimin tam kanaate ulaşması gerekmektedir. Ancak tam kanaatin sınırlarının belirlenmesi oldukça güç bir iştir. Çünkü kanaat, genellikle vakıanın hakikat olduğuna rasyonel bir gerekçe bulmadan, şahsi eminlik ile ulaşılan içsel bir olaydır13

. Hakikate ulaşmak çoğu kez mümkün değildir. Hâkimin hakikate ulaşma çabasında, kanun koyucu hâkimi hem sınırlamak, hem de hâkime emin olması için yardımcı olmak için çeşitli ilkeler koymuştur. Delilleri değerlendiren hâkimin, kanaate hangi anda ulaşmış olacağına dair kıstaslar koymak, tarafın, dava sonucunu hesaplayabilmesine ve bu şekilde hukuki güvenliğin sağlanabilmesine yardımcı olur. Hükmün daha kolay denetlenmesini de sağlayacak veriler verir14

.

Özellikle kanuni delil sisteminin özellikleri, vakıaların taraflarca getirilmesi ilkesi, teksif ilkesi, hâkimin emin olma çabasında hâkimi kısıtlayan ilkelerdir. Mesela vakıaların taraflarca getirilmesi ve teksif ilkesi nedeniyle hâkim, olayı her yönüyle açıklamada gerekli gördüğü bütün verilere ulaşamamaktadır. Hâkim tarafların göstermiş olduğu delillerle bağlıdır. Ayrıca kanuni delil sitemi nedeniyle belli vakıaların ispatı ancak belli delillere hasredilmiştir. Hatta bu delillerle hâkim bağlıdır. Yani mesela, senede bağlanması zorunlu bir

10

Umar/Yılmaz, s. 2, dn.5.

11 _{Atalay-Menfi, s. 7; Rosenberg, Leo/Schwab, Heinz-Karl/Gottwald: Zivilprozessrecht, 17. Auflg.,}

München 2010, §110-II, Rn. 14.

12 _{Atalay-Menfi, s. 7.} 13

Yıldırım, Kamil: Medeni Usul Hukukunda Delillerin Değerlendirilmesi, İstanbul 1990, s. 47.

8

alacağın alacaklısı alacağının varlığını senet ile ispatladıktan sonra, hâkim için artık bu hakikattir. Bu şekilde kanun koyucu, hâkimin hakikate ulaşma çabasında hâkimi sınırlamış, bir bakış açısına göre de hâkime yardımcı olmuştur. Böylece kanuni delil sistemi nedeniyle hâkim, belli delillerin gösterilmesi ile o vakıanın ispatlanmış olduğundan emin olmak zorunda kalacak, daha fazla araştırma yapmasına gerek kalmayacaktır.

Tam ispat, klasik anlamda davalardaki maddi vakıaların ispatında kullanılır. Dava, bir başkası (davalı) tarafından sübjektif hakkı ihlal edilen veya tehlikeye sokulan yahut kendisinden haksız bir talepte bulunulan kimsenin (davacının), mahkemeden hukuki himaye istemesidir. Dava hakkı Anayasanın 36’ncı maddesi ile teminat altına alınmıştır. Davacının açmış olduğu davada başarılı olabilmesi iddia etmiş olduğu vakıaları ispat etmesine bağlıdır. Aynı şekilde davalının da kendisine karşı ileri sürülen iddialara karşı koyabilmesi için savunmasını dayandırdığı vakıaları ispatlaması gerekir. Davacı ve davalının iddia ve savunmalarını dayandırdığı vakıaların ispatı deliller vasıtası ile gerçekleşir. Bir davada taraflar iddia etmiş oldukları hususları, kanunun izin vermiş olduğu bütün delillere dayanarak ispat etmeye çalışırlar. Bu ispat faaliyeti esnasında mümkün olan bütün delillerin incelenmesinden sonra oluşan kanaat ise tam kanaat olacaktır. Bir davada ise, kural olarak, kanuni sınırlar ve mantık kuralları içerisinde bütün deliller incelenir. Bütün delillerin incelenmesi nedeniyle yapılan ispat faaliyetinin adı tam ispattır ve bunun sonucunda oluşan kanaat ise tam kanaattir. Bu tam kanaatin ölçüsünün ne olacağı bir ispat ölçüsü problemi olup bu konu aşağıda ayrıntılı olarak incelenecektir15

. Tam kanaatin sonucu verilecek hüküm maddi anlamda kesin hüküm olacak ve taraflar arasındaki çekişmeyi sona erdirecektir. Bu kanaatin oluşumundaki ispat kolaylıkları önemli değildir. Önemli olan; usul hukukun izin verdiği bütün delillerin incelenmiş olması veya incelenmiş sayılmasıdır. Yoksa tam kanaatin ölçüsünün yüksek veya çok yüksek tutulması bir başka konudur16

. Dikkat edilecek husus, her türlü delilin incelenmesine bağlı olarak ulaşılan kanaatin, tam kanaat sayılmasının gerekliliğidir. Tam kanaat ölçüsünün ne olması gerektiği farklı bir problem alanıdır.

Ancak yaklaşık ispatta ise durum daha farklıdır. Yaklaşık ispat niteliği itibari ile dava olmayan, mahkemeden bir takım usuli taleplerin kabul edilmesinde incelenmesi gereken maddi şartların ispatında kullanılan bir yöntemdir. Örneğin, geçici hukuki himaye tedbirleri,

15 _{B. 3, §1, C.}

16 _{“Hâkim, delilleri takdir ederken hayat tecrübelerine göre tereddütün makul olmadığı yüksek bir ihtimal}

karşısında bu ihtimali gerçek olarak kabul etmekle mükelleftir” 3. HD. 23.12.2004, 14307/14220 (YKD 2005/4, s. 517, Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet: Medeni Usul Hukuku, 12. B., Ankara 2011, s. 455.

9

hâkimin reddi, belgelerin ibrazı talebi, delil tespiti talebi gibi dava olmayan yalnızca mahkemeden davanın ilerlemesini sağlayıcı usuli işlemler kategorisine giren maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmeye elverişli olmayan usuli taleplerin kabulü için verilen ara kararlarda kullanılır17_{. Dikkat edilirse verilen örneklerde uyuşmazlığın esasını çözecek bir karar}

verilmez. Çünkü dava niteliğinde değillerdir. Dava niteliğinde olmadıklarından yaklaşık kanaat yeterlidir. Yaklaşık kanaat için ise bütün deliller incelenmeyebilir. Alman Hukuku’nda yaklaşık ispat durumunda yalnızca hemen getirilmesi mümkün delillerin incelenmesi mümkündür (ZPO §294). Amaçlanan şey yalnızca usuli talebin kabul veya reddi ile davaya devam edilerek, o usuli talep nedeniyle davanın geciktirilmesinin önlenmesidir. Dolayısıyla yaklaşık ispat durumlarında her türlü delilin incelenme fırsatı olmayabilir. Yaklaşık ispat durumunda, taraflar arasındaki sübjektif hak ihlaline ilişkin çekişmeyi sonsuza kadar çözücü mahiyette bir karar verilemez. Çünkü yaklaşık ispatın konusu sübjektif hak uyuşmazlığı değil usuli taleplerdeki maddi vakıaların ispatıdır. Sadece geçici hukuki himaye tedbirlerinden ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz durumlarında ve adli yardım talebi gibi yerlerde sübjektif hakka ilişkin bir yaklaşık kanaat faaliyetinin yapılması gerekebilir18

. Ancak bu durumlarda verilen kararlar, birer nihai karar olmayıp sadece ara karar niteliğindedir. Taraflar arasındaki sübjektif hak uyuşmazlığını kesin olarak çözümleyici mahiyette değillerdir. Olması gereken hukuk bakımından da, bütün delillerin incelenme fırsatının verilmediği veya incelenme fırsatının olmadığı yerlerde tam bir kanaate ulaşmak bu nedenle de kesin hüküm mahiyetinde bir karar vermek mümkün değildir. Dolayısıyla ulaşılacak kanaatin ölçüsü ne olursa olsun varılacak kanaat her durumda yaklaşık kanaat olacaktır. Her ne kadar bir ölçü vermek imkânsız olsa da durumu izah etmek için şu söylenebilir; “yaklaşık ispat durumlarında hâkimde %100 kanaat oluşsa bile bu kanaat her zaman yaklaşık bir kanaat olarak” değerlendirilecektir. Çünkü her türlü delilin incelenme fırsatı verilmemiştir. Sözlü bir duruşma çoğu kez yapılamamıştır. Kısaca klasik olarak maddi anlamda bir dava değildir. Oysa bir dava sonucunda oluşacak kanaat, hüküm vermeye yetecek dereceye ulaşırsa kanaat tam kanaat olarak değerlendirilmek zorundadır. Örneğin bir tazminat davasındaki ilk görünüş ispatı veya diğer ispat kolaylıkları nedeniyle hâkimde oluşan kanaatin ölçüsü -farazi olarak değerlendirecek olursak- %51 olsa dahi bu kanaat tam kanaattir. Çünkü bütün deliller incelenmiştir. Hâkimde bir karar vermek zorunda olduğuna göre davanın ya kabulüne yahut reddine karar verecektir. Her iki durumda da oluşan kanaat tam kanaat olacaktır. Bu kanaatin ölçüsünün ne olacağı ayrı bir konudur. Burada belirtmek istediğimiz husus, tam ispat ile yaklaşık ispatı ayıran ölçütün yalnızca ispat

17 _{Yaklaşık ispat halleri ayrıca incelenecektir. Bkz.; B. 2, §2, A, B.} 18

10

ölçüsü olmadığı, bu ikisini ayıran ölçütün her türlü delilin incelenememesi nedeniyle oluşacak kanaatin her durumda yaklaşık olarak kabulünün zorunlu olduğu ve yaklaşık ispatın yalnızca dava olmayan bir takım usuli taleplerde kullanılmasıdır. Her nekadar bu kanaati rakamsal olarak belirtmek imkânsız olsa da, durumu izah açısından söylersek; bir dava sonucunda elde edilmiş kanaat %51 olsa bile bu kanaat tam ispat olarak kabul edilmek zorunda iken, yaklaşık ispat faaliyetinin yapıldığı, dava olmayan dolayısıyla her türlü delilin incelenemediği bir tedbir yargılamasında hâkimin kanaati %100’e yakın dahi olsa bu kanaat teorik olarak yaklaşık ispat olarak kabul edilmek zorunda kalacaktır. Çünkü tedbir yargılamasında her türlü delilin incelenme fırsatı verilmemiştir.

Özetlersek; Tam ispat;

Maddi anlamda dava = usul hukukun sınırlamaları içinde her türlü delilin incelenmesi = Tam kanaat (%51-%10019) = maddi anlamda kesin hüküm

Yaklaşık İspat;

Usuli talepler = her türlü delilin incelenememesi = her durumda yaklaşık kanaat olarak kabul edilmek zorunda olunuşu (%51-100 olsa dahi) = maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmemesi.

Belirtmek isteriz ki, yaklaşık ispattaki ispat ölçüsünün elbette tam ispat seviyesinde olması gerekmez. Yaklaşık ispatta, hâkim, daha düşük bir kanaat ile yetinebilir. Çünkü edindiği kanaat ile taraflar arasındaki uyuşmazlığı sona erdirici bir karar verme yükümlülüğü altında bulunmamaktadır. Dolayısıyla düşük seviyedeki bir ispat ölçüsü, karşı tarafın haklarının ve hukuk devleti ilkesinin zedelenmesine yol açmaz. Bilakis çoğu durumda yaklaşık ispat karşı tarafın haklarının korunması için konulmuştur. Bir tarafın bir takım usuli

19 _{Bu kanaatlerin sayısal veri olarak verilmesi elbette imkânsızdır. Çünkü indi (içsel) bir kavram olan kanaat}

kavramının bu şekilde sayısal veriler ile verilebilmesi çok güçtür. Her nekadar aşağıda inceleyeceğimiz üzere, hâkimin kanaatini mutlak anlamda belirlemeye çalışan, buna ilişkin bazı denemeler yapılmış olsa bile önemli olan hâkimin objektif veriler ışığı altında oluşturduğu subjektif kanaatidir (Lüke, Gerhard/Wax, Peter: Münchener Kommentar zur Zivilprossordnung, 2. Aufl., München 2000, §294, Rn. 2). Dolasıyla bizim vermiş olduğumuz bu rakamsal değerler, daha çok bir durumu ifade etmek için kullandığımız rakamsal değerlerdir. Tam ispatın gerektiği bir davada %51’lik bir kanaatin (doktrinde bu kanaat “ağır basan ihtimal” yani “überwiegende Wahrscheinlichkeit” olarak ifade edilmektedir. Bu konuda bkz.; B.3, §2, I, 1) yeterli olup olmaması ayrıca incelenecek bir konudur. Bizim kastımız, hangi ölçü kabul edilirse edilsin tam ispat ile yaklaşık ispat arasındaki farkın bu ölçüde yatmadığının vurgulanmasıdır.

11

iddialarına karar verebilmek için, en azından belli seviyede bir kanaatin edinilmesi gerekir. Bu şekilde karşı tarafın haklarının korunması sağlanmış olur.

IV-İspat Kolaylıkları ve İspat Kolaylıklarının Yaklaşık İspattan Farkı