Yaklaşık ispat, özellikle menfaat çatışmasının en ciddi biçimde yaşandığı yerlerde bu menfaat çatışmasının giderilebilmesi açısından önemli bir rol oynar. Menfaat çatışmasının en yoğun yaşandığı yerlerin başında geçici hukuki himaye tedbirleri yer alır. Burada çatışan iki temel menfaat vardır. Birincisi; yargılamadaki zamansal aksamalar sebebiyle talep sahibinin takip sonucunu güvence altına almaya çalışmasındaki menfaat, diğeri ise; bu geçici hukuki korumanın kapsamlı ve ayrıntılı bir inceleme sonucunda gerçekleşmemesi sebebiyle karşı tarafın uğraması muhtemel zarar ile hukuki korumanın temel amacı olan maddi hukukun geçici hukuki koruma yolu ile öne alınması tehlikesidir415. Her iki çatışma da hukuken
korunması gereken haklı menfaatlerdir. İşte bu haklı menfaatlerin giderilebilmesi için kanun koyucu çeşitli denge araçları koyma çalışmıştır. Birbiri ile çatışan bu iki menfaatten birisini tercih etmek yerine, kanun koyucu hızlılık ile maddi hukukun esaslı bir şekilde incelenmesi arasında hassas bir denge oluşturmalıdır416. Hızlılık sağlanmaya çalışırken maddi hukuktan
vazgeçilemez. Ancak maddi hukuk incelemesi sayesinde her iki tarafın menfaatleri objektif şekilde değerlendirilir. Öyleyse hukuk düzeni geçici hukuki korumalarda öyle bir düzen tesis etmelidir ki, bir yandan talepte bulunanın diğer tarafa karşı acele ve şaşırtıcı etkileri olan bir karar alması kolaylaşsın; diğer yandan, hem alacağın varlığı incelensin hem de karşı taraf
415 Windthorst, Kay: Der verwaltungsgerichtliche einstweilige Rechtsscutz, Tübingen 2009, s. 297, Leipold,
Grundlagen, s. 52.
109
olası yanlış kararların doğuracağı etkilerden mümkün olduğunca korunsun417. Bunun için
tarafların menfaatlerin çok nazik biçimde tartılması gerekir.
İşte geçici hukuki himaye tedbirlerinde bu düşünce ile konulan denge araçlarından birisi teminat kurumudur. Çoğu geçici hukuki korumada kanun koyucu talep sahibinden teminat talep ederek (HMK m. 392; İİK m. 259) bu bozulan dengeyi sağlamaya çalışmıştır418. Ayrıca, borçlu dinlenilmeden karar verilmiş ise karara itiraz yolunun öngörülmüş olması, değişen şartlar nedeniyle ya da teminat karşılığında kararın kaldırılması ya da değiştirilmesinin talep edilebilmesi, belirli bir süre içinde asıl davanın açılma zorunluluğu, haksız geçici hukuki koruma nedeniyle alacaklının tazminat sorumluluğu, bu dengeyi koruma amaçlı kanun koyucu tarafından konulmuş araçlardır419
.
İşte bir diğer denge aracı da yaklaşık ispattır. Yaklaşık ispat bu dengenin sağlanmasındaki en hassas tartıdır. Yaklaşık ispat ile talep sahibi talep etmiş olduğu geçici hukuki himaye tedbirindeki haklılığına hâkimi ikna420 etmeye çalışması gerekecektir. İşte bu ikna faaliyeti, taraflar arasındaki dengenin sağlanmaya çalışılmasındaki en önemli araçtır. Bu iknanın derecesinin fazla tutulması halinde talep sahibi, talep etmiş olduğu geçici hukuki himayeye ulaşamayacaktır. Ancak bu iknanın derecesinin çok düşük tutulması halinde ise karşı tarafın verilen tedbir yüzünden teminat ile dahi giderilemeyecek zararlarının oluşmasına neden olunabilecektir. Geçici hukuki korumalarda geçici hukuki korumaya esas teşkil eden talebin yaklaşık ispat seviyesinde incelenme zorunluluğu yanlış karar vermeye engel olabilecek yegâne yöntemdir421
.
Geçici hukuki himaye tedbirleri dışındaki alanlarda da menfaat dengesi yaklaşık ispat faaliyeti aracılığı ile sağlanabilir. Geçici hukuki himaye tedbirleri dışındaki usuli taleplerde, talep sahibin talep etmiş olduğu hususu yaklaşık olarak ispatlaması sayesinde, o usuli talebe bağlanan menfaatin gerçekleşebilmesine haklı bir gerekçe bulunmaktadır. Örneğin eski hale getirme nedenlerinin sadece yalın bir iddia ile yetinilmesi durumunda karşı tarafın menfaatleri zedelenebilecektir. Aynı şekilde belgelerin ibrazında, hâkimin reddi durumunda, tanıklıktan çekinme nedenlerinin ispatında vb. durumlarda yaklaşık ispat kararın gerekçelendirilmesini
417 Erişir-Tez s. 66.
418 Özekes-Haciz, s. 23; Özekes, Muhammet: Hukuki Dinlenilme Hakkı, Ankara 2003, s. 217. 419 Erişir-Tez, s. 66.
420
Bu iknanın derecesi yani yaklaşık ispat ölçüsü için bkz.; B.3, § 2.
110
sağlayarak tarafların tatminini sağlanmakta ve bu şekilde menfaatler dengelenmektedir. Dolayısıyla yaklaşık ispat gerek geçici hukuki korumalardaki bariz menfaatler çatışmasının giderilmesinde gerekse diğer alanlardaki kararların gerekçelendirilmesi gibi bir fonksiyona sahiptir.
111
BÖLÜM 2
YAKLAŞIK İSPATIN ALMAN VE TÜRK HUKUKU’NDA KULLANIM ALANLARI
Burada yaklaşık ispatın Alman Hukuku’nda ve Türk Hukuku’nda geçtiği yerler gösterilmeye çalışılacaktır. Alman Hukuku’nda yaklaşık ispatın geçtiği yerlerin belirtilmesi Türk Hukuku açısından da yol gösterici olacaktır. Bu şekilde Hukuk Muhakemeleri ve İcra ve İflas Kanunu’nda yaklaşık ispatın kullanıldığı yerler daha kolay bir biçimde tespit edilebilecektir. Çünkü Türk Hukuku’nda, Alman Hukuku’ndan farklı olarak nerelerde yaklaşık ispatın geçtiğini tespit etmek yaklaşık ispata ilişkin genel bir maddenin olmaması sebebiyle daha zordur. Alman Medeni Usul Kanunu’nda yaklaşık ispatın geçtiği yerler öncelikle genel olarak sayma sureti gösterilmiştir, daha sonra ise yaklaşık ispatın geçtiği bazı örnek durumlar seçilerek genel açıklamalarda bulunulmaya çalışılmıştır. Konunun Türk Hukuku açısından yabancı olması sebebiyle yaklaşık ispatın Alman Hukuku’nda olduğu yerlere ilişkin örnek seçimi mümkün olduğunca geniş tutulmuştur. Böylece yaklaşık ispatın düşünüldüğünden çok daha fazla yerde olduğu görülebilecektir. Ayrıca çalışmamızı özellikle Medeni Usul ve İcra ve İflas hukuku ile sınırlandırmak istedik. Diğer hukuk dallarındaki yaklaşık ispat bu nedenle inceleme konusu dışında tutulmuştur.
Alman Hukuku’ndaki bu durumun incelenmesinden sonra Türk Hukuku’nda yaklaşık ispatın kullanım alanları incelenmiştir. Özellikle Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku alanında yaklaşık ispat halleri incelenmiştir. Türk Hukuku incelememizde ise Medeni Usul Hukuku ve İcra İflas Hukuku’nda yaklaşık ispatın geçtiği yerler yine örnekleme yolu ile incelemeye çalışılmıştır.
112
§1-ALMAN MEDENİ USUL HUKUKU’NDA VE KÜLLİ TAKİP YOLUNDA YAKLAŞIK İSPATIN GEÇTİĞİ KANUNİ DÜZENLEMELER
A-ALMAN MEDENİ USUL HUKUKU’NDA YAKLAŞIK İSPATIN GEÇTİĞİ