Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinin Göstermiş Olduğu Özellikler

Hukukumuzda geçici hukuki himaye tedbirleri çok dağınık bir biçimde bulunmaktadır. Bu tedbirler aslında birer ihtiyati tedbir niteliğindedir. Genel olarak geçici hukuki himaye tedbirlerinin göstermiş olduğu bazı ortak özellikler mevcuttur. Bu özellikler şunlardır:

Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Diyarbakır 1995, s. 4; Özkök, Sülayman: İhtiyati Tedbirler, Ankara 2002, s. 1; Erişir-Tez, s. 4.

153 _{Erişir-Tez, s. 5.} 154 _{Erişir-Tez, s. 6.} 155

Erişir’in geçici hukuki korumanın unsurlarınıda içeren tanımlamasına, ispat yükününde zaman zaman farklı olabileceği vurgusunu eklemeyi uygun bulduk (Erişir-Tez, s. 7).

46

(1) Geçici hukuki himaye tedbirleri taleplerinin incelemesinde de kural olarak medeni usul hukuku ilkeleri geçerlidir. Ancak geçici hukuki himaye tedbirleri yargılamasının farklı özellikleri nedeniyle bazı ilkeler çok sert bir biçimde uygulama alanı bulmamaktadır. Geçici hukuki himaye tedbirlerinde hangi usul hukuku ilkelerinin geçerli olduğuna daha yakından bakarsak şu sonuçlara ulaşabiliriz:

Tarafların dava konusu olan maddi hukuk talebi üzerinde, serbestçe etki edebileceklerini içeren ilkeye tasarruf ilkesi denir. Buna göre davacı, dava açma, davayı geri alma, davayı değiştirme, feragat vasıtası ile davalı da kabul ile dava konusu üzerinde tasarrufta bulunabilirler156. Buna göre tasarruf ilkesinin tabi olduğu maddi hak taleplerine ilişkin geçici hukuki koruma taleplerinde de tasarruf ilkesi geçerlidir. Ancak esas hak, içeriği gereği tasarruf ilkesinin caiz olmadığı aile hukukuna ilişkin ve istenen tedbirde buna yönelik ise bu geçici hukuki koruma talepleri için de tasarruf ilkesi geçerli değildir. Geçici hukuki himaye tedbirlerinde de tasarruf ilkesi geçerlidir taraflar feragat kabul ve sulh yapabilirler157.

Dava malzemesinin (vakıaların ve delillerin) toplanması açısından tarafların yetkili olduğu hâkimin dava malzemesini teşkil eden vakıaları ve delilleri kendiliğinden toplayamadığı ilkenin adı, dava malzemesinin taraflarca getirilmesi ilkesidir (Verhandlungsmaxime, Beibringungs grundsatz)158. Geçici hukuki himaye tedbirlerinde de kural olarak Verhandlungsmaxime geçerlidir159_{. Bu nedenle, mahkeme tarafların ileri sürmüş}

oldukları vakıaları dikkate alabilir. Mahkeme ikrar ve inkâr ile bağlıdır160

.

Geçici hukuki himaye tedbirlerinde hâkim, normal yargılamadaki gibi, taleble bağlı değildir. Hâkim resen değil de talep üzerine tedbir kararı verecek olsa da, bu tedbirin içeriğini serbestçe tayin eder. Ancak tedbir talep eden kimse hangi hakkın temin edilmesi gerektiğini veya hangi hukuk münasebetin tanzim edilmesini istediğini, talebinde açıklamak zorundadır. Buna rağmen hâkim, bunun yerine amaca uygun gördüğü bir başka tedbiri emredebilir161

.

156 _{Alangoya-İlkeler, s. 2.} 157

Üstündağ-Tedbirler, s. 56.

158 _{Alangoya- İlkeler, s. 3; Ekkehard Becker-Eberhard: Dava Malzemesinin Taraflarca Getirilmesi İlkesinin}

Esasları ve Sınırları, (çev.; Yıldırım-İlkeler, s. 17).

159 _{Üstündağ-Tedbirler, s. 52.} 160

Üstündağ-Tedbirler, s. 52.

47

Tarafların belirli bir usul kesitine kadar bütün iddia ve savunma sebeplerini dermeyan etmeleri gerektiği, bu kesitten sonra bunların ileri sürülmesi imkânının olmadığı ilkeye teksif ilkesi denir. Teksif ilkesi, geçici hukuki himaye tedbirlerinde geçerli olmaz. Çünkü teksif ilkesinin kabul nedeni davaların uzamasını önlemek, belirli bir safhada davanın sonunun görülebilecek duruma getirilmesini sağlamaktır162_{. Ancak geçici hukuki himaye tedbir}

taleplerinde uyuşmazlığın kendisi çözülmemekte, sadece dava konusu veya alacak hakkı tedbiren korunmaya alınmaya çalışılmaktadır. Bu nedenle, tedbir talep eden, en kısa zaman dilimi içinde tedbir alabilmek için çabuk davranmak isteyecek ve tedbir talebinin haklılığını ispat edecek tüm delilleri toplayamayabilecektir. Bu nedenle tedbir yargılamasının sonuna kadar, hatta tedbir talebi reddedildikten sonra yeni delillere dayanarak yeniden tedbir talebi istenmesi mümkündür163

.

Geçici hukuki himaye tedbirlerine karşı taraf dinlenmeden dahi karar verilebileceği için hukuki dinlenilme hakkı burada uygulama alanı bulmaz (HMK m. 27). Geçici hukuki himaye tedbirlerinde de yargılama hâkim tarafından yürütülür ve hâkim görevinden ötürü hukuku uygular (ıura novit curia) (HMK m. 33). Bu nedenle tedbir talep edenin talep ettiği tedbir yerine hâkim, uygun gördüğü bir başka tedbire karar verebilir. Ancak bu tedbir, talep edilen tedbirden daha fazla olamaz. Yani hâkim taleple bağlılık ilkesi gereği başka bir şeye hükmedebilir ama daha çoğa hükmedemez (HMK m. 26)164

.

(2)Geçici hukuki himaye tedbirlerine kural olarak yargı organlarınca karar verilir. Kanunlarda yargı organları dışında görevlendirilen kişi ve merciler de, istisnaen geçici hukuki himaye tedbirleri alır. Yargı organları dışında verilen hukuki himaye tedbirleri de sonuç olarak mutlaka yargı denetiminin kapsamı içindedir165

. Bununla birlikte kanunların mahkemeler dışında başka bir mercie veya görevliye geçici hukuki himaye tedbiri alabilme yetkisi verdiği durumlarda, bunlar da mahkemeler yanında istisnaen geçici hukuki himaye

162 _{Alangoya-İlkeler, s. 4 dn. 15.} 163 _{Üstündağ-Tedbirler, s. 54.} 164 Üstündağ-Tedbirler, s. 46. 165 _{Yılmaz-C.I, s. 36.}

48

tedbirlerine karar verebileceklerdir166. Özellikle İcra ve İflas Kanunu’nda yargı organı olmamasına rağmen bazı mercilere geçici hukuki himaye tedbirleri alma yetkisi verilmiştir167

. (3)Geçici hukuki himaye tedbirleri, genellikle davacı tarafından istense de bu bir kural değildir. Geçici hukuki himaye tedbirleri davalı tarafından da istenebilir.

(4)Geçici hukuki himaye tedbirleri adından da anlaşılacağı üzere geçici nitelikte tedbirlerdir. Davanın esasını çözme amaçlı değil, ilerde ortaya çıkabilecek muhtemel sakıncaları önleme, dava konusunu koruma amaçlıdırlar. Geçici hukuki himaye tedbirleri hem kararın doğru olmama şüphesini yani “ihtiyatiliği” içinde barındırır, hem de kararın her an kaldırılabilir olması anlamına gelen “geçiciliği” bünyesinde barındırır168

.

(5)Geçici hukuki himaye tedbirleri taleplerinin çok çabuk ve seri şekilde incelenerek karara bağlanmaları gerekir169_{. Zaten bu yüzden kural olarak tam ispat değil yaklaşık ispat}

aranır. Ancak bu basitlik bir üstünkörülük anlamına da gelmemelidir. Basitlikten kasıt inceleme sonucunda hâkimde az çok bir kanaatin oluşmasına yetecek kadar bir inceleme yapılmasıdır. Buradaki az çok kanaatten kasıt, yaklaşık ispatın yeterli olmasıdır. Tam ispat için yapılması gereken kapsamlı araştırma ve değerlendirme, geçici hukuki himaye tedbirlerinin niteliğine uygun düşmez.

(6)Geçici hukuki himaye tedbirlerinde ispat ölçüsünün farklılık göstermesinin haklı nedenleri olduğu gibi aynı şekilde ispat yükünün de farklılık göstermesinin menfaatler dengesi bakımından haklı sayılabilecek nedenleri vardır. Bu nedenle normal bir yargılamadaki ispat yükü kuralları geçici hukuki himaye tedbirlerinde zaman zaman ağırlaştırılabilmektedir. Bu duruma ispat yükünün ağırlaştırılması denilir. Bunun nedeni, hukuki dinlenilme hakkından yoksun ve ispat ölçüsünün düşürüldüğü hızlı ve seri bir yargılamada ağırlaştırılmış ispat yükü kuralları ile menfaat dengesi sağlanmaya çalışılmaktadır.

166 _{Yılmaz-C.I, s. 36.} 167

Örneğin İİK m. 276/2’ye göre tahliyesi istenen gayrimenkulde bulunan üçüncü şahıs işgalde hakkı olduğuna dair resmi bir vesika göstermemekle beraber icra dairesine ibraz edilen mukavele tarihinden evvelki bir zamandan beri orayı işgal etmekte olduğunu beyan eder ve icra müdürü bu neyanı mahallinde yapılacak soruşturmayla teyit ederse icra müdürü tahliyeyi erteleyerek bu durumu üç gün içinde icra mahkemesine bildirir. Burda icra müdürünün vermiş olduğu tahliyeyi erteleme kararı geçici hukuki himaye tedbiridir (Konuralp, Serhat, Cengiz: İcra ve İflas Hukuku’nda İhtiyati Tedbirler, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üni. Sosyal Bilimler Özel Hukuk Anabilim Dalı 2006, s. 38).

168

Erişir-Tez, s. 101.

49

(7) Geçici hukuki himaye tedbirleri sonucunda verilen kararların kesin hüküm etkisine sahip olup olmadığı meselesinde Alman ve İsviçre doktrininde, genel olarak şeklen tamamlanmış bir geçici hukuki koruma, özel olarak da kendi içerisinde sınırlı maddi kesinliğinin bulunduğu kabul edilmektedir170_{. Sınırlı etkiden kasıt, tedbir talep edenin tedbir}

talebinin reddinden sonra vakıaların değişmesi veya yeni delillerin elde edilmesi ile birlikte yeniden ihtiyati tedbir talep edebilmesidir. Sonuç olarak diğer tüm mahkeme kararları gibi mahkemelerin vermiş olduğu geçici hukuki himaye tedbirleri hem taraflar hem de duruma göre üçüncü kişiler açısından bağlayıcıdır.171

Örneğin bir inşaatın durdurulması konusunda, gayrimenkul maliki aleyhine alınan ihtiyati tedbir kararına, inşaatı yürüten müteahhit ve onun işçileri de uymak zorundadır172_{. Ayrıca geçici hukuki himaye tedbiri kararına aykırı davranış}

özel bazı cezai yaptırımları gerektirir (HMK m. 398; HUMK. m. 113/A).