A- ALMAN MEDENİ USUL HUKUKU’NDA YAKLAŞIK İSPATIN GEÇTİĞİ KANUNİ
II- Örnek Durumlar
6- Duruşma Gününün Önemli Bir Nedenle Başka Güne Ertelenmesi Talebinde
Önemli nedenlerden dolayı ZPO §227/I’e göre duruşma günü kaldırılabilir veya bir başka güne ertelenebilir. ZPO §227/III göre mahkemenin talebi üzerine, önemli nedenler yaklaşık olarak ispat edilmelidir. Bu normun iki tane amacı vardır. Birincisi duruşma gününün değişimini mümkün kılmak, diğeri ise bu imkânı çeşitli nedenler belirterek ve bu nedenlerin yaklaşık olarak ispatını talep ederek kısıtlamaktır439
.
Duruşma gününün mümkün kılınması hukuki dinlenme hakkından yoksun kalmamayı temin eder. Bunu, erteleme talebinin haksız reddinin önlenmesi yoluyla yapar. Çünkü maddede erteleme nedenleri sayılmıştır. Bu nedenlerin olması ve bunların yaklaşık olarak ispatı halinde ancak mahkeme duruşma gününü ertelemelidir. Aynı şekilde bu nedenlerin sayılması ve bunların yaklaşık olarak ispatının istenmesi sayesinde, davanın gereksiz nedenler
434 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann-2010, §118 Rn. 28; Musielak Hans-Joachim: Grundkurs ZPO,
9.Auf. München 2007 Grundkurs ZPO, s. 11, Rn. 17; Stein, Friedrich/Jonas, Martin/ Leipold, Dieter: Kommentar zur Zivilprozessordnung Band 2: §§41-127a, 22. Auflage, Tübingen 2004, §118, Rn. 16.
435 Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann-2010, §118 Rn. 29; Zöller/Philippi, Peter-2010, § 118, Rn. 16. 436 Örnek olarak ZPO 134/II, 206/I, 226/I (Barella, s. 15).
437 Thomas/Putzo, § 224, Rn. 7. 438
Barella, s. 15, 16.
118
ile geciktirilmesinin de önüne geçilmiş olur. Bu anlamda da davanın hızlanmasına hizmet eder440.
Önemli nedenlerin yaklaşık ispatı halinde duruşma gününün ertelenmesi, ne karşı tarafın usuli durumuna müdahaledir, ne de ana duruşmada verilecek karar etkiler. ZPO §227/III yalnızca usuli bir karaktere sahip düzenlemedir. Bu nedenle burada yaklaşık ispat çok önem arz etmemektedir441
.
7-Eski Hale Getirme Talebinde
Eski hale getirme yoluna başvurabilmek için kesin bir sürenin kaçırılmış olması gerekir. Alman Hukuku’nda hangi sürelere karşı eski hale getirme yoluna başvurulabileceği ZPO § 233’de üç grup halinde sayılmıştır. 1-Kanunda belirtilen süreler (Notfrist), 2- ZPO §§ 621e, 629a, göre, istinaf, temyiz veya şikayet için gerekçelendirme süresi (die frist zur Begründung), 3- ZPO § 234’e göre eski hale getirme süresi. Bu saymanın tahdidi olduğu, ancak Kanun koyucu tarafından genişletilebileceği, içtihat yoluyla bunun mümkün olmadığı kabul edilmektedir442.
Eski hale getirme talebinin kabul edilmesi için, bu yoldan yararlanmak isteyenin, süreyi kaçırmasında kusurunun bulunmaması yani kusursuz olması gerekir. Alman Medeni Usul Kanunu § 233’de, bu duruma ilişkin olarak “kusursuz olarak” (ohne ihr Verschulden) kavramına yer verilmiş443, doktrinde de konu yine “kusursuzluk” şeklinde incelenmiştir444
. Bu kusur sübjektif şartlara bağlanmış olup, somut olayın özellikleri, kişisel yetenek ve duruma göre bu kusurun bulunup bulunmadığı belirlenmelidir. Alman Federal Mahkemesi de esas olarak, bu görüş doğrultusunda karar vermektedir445
.
440 Scherer, s. 17. 441 Scherer, s. 17. 442
Tercan-Eski Hale Getirme, s. 132.
443 Alman Usul Kanunu § 233’de yer alan kusursuzluk (ohne ihr Verschulden) kavramına 1976 yılında yapılan
ve 1.7.1977 tarihinde yürürlüğe giren reformla yer verildi. Daha önce “doğa olayları veya diğer kaçınılması mümkün olmayan durumlar”(durch Naturereignisse oder andere unabwendbare Zufaelle) ifadesine yer verilmişti. İfadenin bu şekilde değiştirilmesinin, eski hale getirme yoluna başvurusunu oldukça kolaylaştırmasına neden olduğu kabul edilmektedir (Tercan-Eski Hale Getirme, s. 177).
444 Tercan-Eski Hale Getirme, s. 176. 445
BGH(VersR 1977, s. 646); BGH (VersR 1984, s. 874); BGH (VersR 1988, s. 836-837)(naklen Tercan-Eski Hale Getirme, s. 183 dn. 346).
119
Hukukumuzda eski hale getirme yoluna hâkimin re’sen başvurması mümkün değildir. Alman Hukuku’nda da, kural olarak eski hale getirme yoluna talep üzerine başvurulacağı kabul edilmektedir. Ancak ZPO § 236/II son cümlede, eğer, eski hale getirme süresi içinde, kaçırılan işlem sonradan yapılırsa, mahkemenin talep olmaksızın da (ohne Antrag) eski hale getirme hakkı verebileceği kabul edilmiştir. Buradaki, “talep olmaksızın” ifadesinin anlamı olmadığı, bunun “re’sen”(vom Amts wegen) şeklinde anlaşılması gerektiği söylenmiştir. Tarafın açık bir eski hale getirme talebi olmasa dahi, eski hale getirmeye ilişkin iradenin yorum yoluyla dahi anlaşılmasının gerektiği, yoksa tarafın iradesi hilafına ona eski hale getirme hakkı tanınmasının hukukla bağdaşmayacağı ileri sürülmüştür446
.
Eski hale getirme talebinin süresi içinde yapılması gerekir. Bu, eski hale getirme talebinin vazgeçilmez unsurudur (ZPO § 236/II). Ancak kaçırılan işlemin eski hale getirme talebiyle birlikte yapılması zorunlu olmayıp, iki haftalık eski hale getirme süresi sonunda bu işlemin de yapılmış olması yeterlidir447. Eski hale getirmenin ileri sürülebileceği süreye ilişkin
§ 234’de göre iki tür süre düzenlenmiştir; 1-Eski hale getirme talebi, engelin kalkmasından itibaren iki hafta içinde ileri sürülmelidir (ZPO § 234 I, II). 2- Eski hale getirme talebi, kaçırılan sürenin sona ermesinden itibaren nihayet bir yıl içinde ileri sürülmelidir448
. Eski hale getirme talebinin, süresinde yapılamayıp kaçırılan işlem hakkında, karar verme yetkisine sahip mahkemeye yapılması gerektiği kabul edilmiştir449
.
Ana hatları ile anlatmaya çalıştığımız eski hale getirme, uygulamada büyük öneme sahiptir. Çünkü eski hale getirme yolu ile kaçırılan kesin sürelerin geri alınabilme imkânı bulunmaktadır. Eski hale getirme kararı karşı tarafın hukuki durumuna müdahale eder. Çünkü bir temyiz süresinin eski hale getirilmesi ile birlikte karşı tarafın durumu akamete uğrar. Geri alma nedenlerinin ağır basan bir ihtimal şeklinde yaklaşık olarak ispatı gerekir450. Eski hale getirme nedenlerinin yaklaşık olarak ispatı konusunda tereddüt ortaya çıkarsa, bu durumun,
446 Tercan-Eski Hale Getirme, s. 259. 447
Tercan-Eski Hale Getirme, s. 268.
448 Bizim hukukumuzda bu şekilde azami bir süre öngörülmemiştir. Yargılama sona erinceye kadar eski hale
getirme talebinde bulunulabilir. Hukukumuzda düzenleme daha esnek ve amaca uygundur(Tercan-Eski Hale Getirme, s. 243).
449 Tercan-Eski Hale Getirme, s. 269.
450 Scherer, s. 15; Thomas/Putzo, §236, Rn. 7; Greger, Stephan Julius: Das Rechtsinstitut der
Wiedereinsetzung in den vorigenstand in der Zivilprozessordnung, Diss., Aachen 1998, s. 46 (naklen
Tercan-Eski Hale Getirme, s. 287); Kummer, Peter: Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, Alle
120
talepte bulunan taraf lehine değerlendirilmesi ve eski hale getirme talebinin kabul edilmesi gerektiği görüşü de ileri sürülmektedir451. Scherer’e göre, yaklaşık ispat burada usuli bir
öneme sahiptir. Ana meselede verilecek karar için büyük öneme sahip değildir452
.
8-Tarafların Duruşmaya Gelememesinin Haklı Nedenlerinde
Deliller kural olarak tarafların katılımı ile toplanır. Eğer tarafın yokluğunda delil toplanmış ve bu durumdan (hazır olmama durumu) tarafın kusuru yoksa o zaman tarafın olmamasının delillerin toplanmasında önemli bir eksikliğe neden olduğu ile bu hazır olmama durumunun kusursuz gerçekleştiği yaklaşık olarak ispatlanırsa yeni deliller getirilebilir (ZPO § 367/II).
Taraf burada iki şeyi yaklaşık olarak ispatlayacaktır; ilk olarak hazır olmamasında kusuru olmadığını, ikinci olarak, bu hazır olmama durumunun delillerin toplanması açısından önemli olduğunu453
.
9-Senedlerin İbrazı Taleplerinde
Bu başlık altında birbirine benzeyen 4 ayrı durum incelenecektir. İlki ZPO §424 Nr. 5’de düzenlenen senetlerin ibraz edilmesi yükümlülüğünde yaklaşık ispattır. İkincisi ise ZPO §430’da düzenlenen üçüncü kişinin elindeki senetlerin ibraz talebindeki yaklaşık ispat durumudur. Üçüncü olarak ZPO §435’de düzenlenen senetlerin aslının ibraz edilmemesi durumundaki yaklaşık ispattır. Son olarak da ZPO §441’de düzenlenen yazı karşılaştırması için üçüncü kişinin elindeki senetlerin ibrazında ki yaklaşık ispat halidir.
a- Senetlerin İbraz Edilmesi Yükümlüğünde
ZPO §422’e göre, ispat yükü üzerinde olup da, iddiasını ispata yarayan senedin elinde değil de, karşı tarafın elinde olduğunu iddia eden taraf, karşı tarafın senedi mahkemeye ibraz etmesini talep edebilir. Buna göre ispat yükü üzerinde olan taraf, medeni hukuk mevzuatına göre senedin verilmesini veya teslimini talep ettiğinde, karşı taraf bunu vermekle yükümlüdür. İşte bu yükümlülüğün yerine getirilmesi için, ispat yükü üzerinde olan tarafın ZPO §424’e göre bir talepte bulunması gerekir ve talep dilekçesinde karşı tarafın ibraz etmesini istediği senedin unsurlarını yazması gerekir. ZPO §424 bu unsurların neler olduğunu düzenlemektedir. ZPO §424’e göre;
451 Sziegoleit, Dieter: Aufgabenteilung zwischen Anwalt und Kanzlei im Recht der wiedereinsetzung, Diss.,
Nürnberg 1985, s. 39, 40(naklen Tercan-Eski Hale Getirme, s. 287).
452
Scherer, s. 15.
121 1) Senedin tanımlanması
2) Senet yoluyla ispatlanacak maddi vakıaların tanımlanması(bu senedi karşı taraf verirse bu senetle hangi maddi vakıaların ispatının yapılacağının tanımlanması gerekir)
3) Mümkün olduğunca senedin içeriğinin tanımlanması 4) Senedin karşı tarafta olması durumunu destekleyen iddialar
5) Senedi ibraz yükümlülüğünün mevcut olduğuna ilişkin nedenlerin yaklaşık olarak ispatı gereklidir.
Bu madde ile ispat yükü üzerinde olan taraf, karşı tarafın elinde bulunan senedin mahkemeye ibrazını talep edebilir. Ancak bu talebin kabulü için iddia sahibi senedin içeriği, mevcudiyeti ve senedin neden karşı tarafın elinde olduğuna ilişkin nedenleri yaklaşık olarak ispat etmesi gerekir(ZPO § 424 Nr. 5)454.
b-Üçüncü Kişi Elindeki Senedin İbrazı Talebinde
Bu madde ile senedin üçüncü kişinin elinde olması halinde, üçüncü kişiye yazılacak dilekçede nelerin olması gerektiği yer almaktadır. Burada, ispat yükü üzerinde olan tarafın iddiasını ispat edeceği vakıalara ilişkin senet, karşı tarafın elinde bulunmayıp bir üçüncü kişinin elindedir. Bu dilekçede nelerin olmasının gerektiği konusunda ZPO §424’e atıf yapılmıştır. Buna göre dilekçede §424 üncü maddenin 1, 3 ve 5 numaralarında bulunan durumların yazılması yeterlidir. Bunun yanında senedin üçüncü kişi elinde olması durumunun da yaklaşık olarak ispatı gerekir (ZPO § 430 ZPO).
ZPO §432’inci maddede ise, senet devlet makamlarının elindedir. Ancak bu madde de yaklaşık ispat terimi geçmemektedir. Barella’ya göre, burada devlet üçüncü kişi konumundadır. Talep edenin talebinin ZPO §§422 – 431 arasındaki kurallara uygun olması gerekir. Bu anlamda senedin devletin elinde olduğu da yaklaşık olarak ispat edilmelidir455.
c-Senetlerin Aslının İbraz Edilmemesi Nedenlerinde
Burada iddia sahibi, resmi senedin onaylı örneğini ibraz ederse, mahkeme senedin aslının mahkemeye sunulmasını veya senedin aslını mahkemeye vermesini engelleyen nedenleri (maddi vakıaları) bilgilendirmesini ve bunların yaklaşık olarak ispatlanmasını emredebilir (ZPO § 435). Eğer senet sahibi, senedin aslını mahkemeye sunamaz veya senedin
454
Barella, s. 16.
122
aslını ibraz edememesi nedenlerini yaklaşık olarak ispat edemez ise, o zaman mahkeme, onaylanmış senedin ispat gücünün ne olduğuna, kendi kanaatine göre karar verir.
Barella burada, yaklaşık ispatın, bir talebin kabulü şartları olarak düzenlendiğini belirtmektedir. Çünkü burada, iddia sahibinin talebinin kabulü için gereken şart bunun yaklaşık olarak ispatıdır456
. Ancak Scherer, bu şekilde bir ayrım yapılamayacağını kabul şartları veya geçerlilik şartı ile maddi vakıaların yaklaşık olarak ispatının birbirine karıştırıldığını söylemektedir457
.
d-Yazı Karşılaştırması İçin Senedin İbrazı Talebinde
ZPO §§424 ve 432’deki yaklaşık ispata ilişkin hükümler ZPO §441’ de imza karşılaştırması için talep edilecek senedin üçüncü kişinin elinde olması hali için de uygulanmaktadır. Burada yazı karşılaştırması için üçüncü kişinin elindeki senet talep edilmektedir.
İspat yükü üzerinde olan taraf, dilekçesinde, uygun yazı karşılaştırması için istediği senedin, üçüncü kişinin elinde olduğunu yaklaşık olarak ispat etmelidir (ZPO§ 441/IV). Bunun yanında, iddia sahibi, yazılı belgenin kamu makamlarında yahut kamu memurunun elinde bulunduğunu ve vermekten kaçındıkları iddiasını yaklaşık olarak ispatlayabilir. Eğer karşılaştırma için gereken yazılar, üçüncü kişinin elinde olmasına rağmen üçüncü kişi bunları vermekten kaçınır ise iddia sahibi bunları dava yolu ile ibrazını sağlayabilir458
.
10-Delil Tespiti (Delillerin Güvence Altına Alınmasında) Talebinde
Bu maddeyi açıklamadan önce ZPO §485’de geçen “selbständiges Beweisverfahren” kavramının açıklanması gerekiyor. Bağımsız usul yolu, eski adıyla delillerin güvence altına alınması yolu, usul hukukunda delillerin ivedilikle elde edilmesi ve güvence altına alınmasını sağlayan bir yoldur. Bu davanın hızlanmasına yol açtığı gibi usul ekonomisinin gerçekleşmesin de yardım eder.
ZPO §487 ise bu delillerin tespiti talebi dilekçesinde nelerin olması gerektiğini açıklayan düzenlemedir. Buna göre; dilekçenin içeriğinde şunlar olmalıdır;
1) Karşı tarafın tanımlanması
2) İspat için gerekli vakıaların tanımlanması
456 Barella, s. 22. 457
Scherer, s. 76.
123
3) ZPO §485’ uygun delil araçlarının tanımlanması ile eğer tanık varsa bu tanıkların adlarının verilmesi
4) Bu delillerin tespiti yolunun geçerliliği (gerekliliği) ve mahkemenin yetkisinin yaklaşık olarak ispatı
Burada yaklaşık olarak ispat edilecek durum, delil tespiti isteminin şartlarının §485’deki şartları taşıyıp taşımadığıdır. Çünkü ZPO §485’de dava öncesinde delil tespiti yapılabilmesinin şartları sayılmıştır. Bu şartların yaklaşık olarak ispatı gerekir. Burada bu delillerin hemen tespitinde bir hukuki yararın bulunması gerekir. Buradaki hukuki yarar ise ispat araçlarının kaybolacağı ya da bunların sonradan kullanılmasının son derece güçleşeceği durumudur459.
Delillerin tespitinde ZPO §487’ye göre karşı tarafın da belirtilmesi gerekir. İşte bu madde delillerin tespiti talebinde karşı tarafın bilinememesi durumunda nasıl hareket edileceğini göstermektedir. Talep sahibi karşı tarafı belirtmemiş ise §494’e göre, dilekçesinde karşı tarafın belirtilmemesinde kusuru olmadığını da yaklaşık olarak ispat etmelidir.
Dava esnasında delillerin toplanması yerine, bu şekilde davadan önce delil tespitinin yapılarak delillerin güvence altına alınması yolunun kullanılabilmesi için, talep sahibinin ZPO §493’e göre karşı tarafı davet etmesi gerekir.
11- İstinaf Mahkemelerinde Yaklaşık İspatın Düzenlendiği Durumlar
Bu başlık altında üç durum incelenecektir. İlk olarak ZPO §511’ de düzenlenen istinaf mahkemelerine başvuru sınırında yaklaşık ispat; ikinci olarak ZPO 531’de düzenlenen istinaf mahkemesinde yeni iddia ve savunma sebeplerinin sürülebilmesi şartlarının yaklaşık ispatı; en son olarak da ZPO §532 de düzenlenen dava engellerinin ilk derece mahkemelerinde getirilemeyişinin yaklaşık ispatıdır.
Alt derece mahkemesinin vermiş olduğu bir karar hakkında istinaf yoluna başvurabilmek için değerin 600 Avro’yu geçmesi gerekir. İşte dava konusunun bu değeri geçtiği, istinaf yoluna başvuran tarafından, yaklaşık olarak ispat edilmelidir460. Bu değer
459
Barella, s. 21.
460 Alman hukukunda istinaf yoluna başvuru için değere bağlılığın yanında izin sistemi de kabul edilmiştir.
Değere ve izne bağlı kanun yolu sistemini birlikte uygulayan hukuklar “karma sistem” olarak nitelendirilmektedir(Üstündağ-Yargılama, s. 830). İzne bağlı istinaf, malvarlığına ilişkin davalarda, parasal sınırın altında kaldığı için istinafa götürülemeyen uyuşmazlıkların istinaf denetiminden geçmesine olanak sağlayan bir hukuki çaredir. Alman hukukunda da malvarlığına ilişkin hukuki uyuşmazlığın değeri 600
124
belirlemesini yapacak olan ilk derece mahkemesidir. Ancak ilk derece mahkemesinin bu kararı ile istinaf mahkemesi bağlı değildir461
.
İstinaf mahkemelerinde yaklaşık ispata ilişkin ikinci durum, ZPO §531’de düzenlenmiştir. Alman istinaf sistemi, 2002 yılındaki değişiklikten sonra daha ziyade denetim yargılaması olarak yapılandırılmış, önceki düzenlemeden farklı olarak istinaf incelemesinin kapsamı değişmiştir. Değişiklikten önce geniş anlamda istinaf sistemi benimsenmişti462
. Bu yüzden ilk derece mahkemesinin kararına konu olan her talep istinafın da konusu oluyordu. İstinafa başvuran taraflar, istinaf derecesinde yeni taleplerde bulunabiliyordu. Değişiklikten sonra, bu sistem biraz daha daraltılarak bazı kısıtlamalara gidilmiştir. Artık tarafların istinaf dilekçesinde yeni talepte bulunma hakkı, kural olarak muhafaza edilmiş ise de oldukça sınırlandırılmıştır. Karşı tarafın rızasının veya haklı nedenlerin bulunması halinde, davanın değiştirilmesine veya genişletilmesine izin verilmektedir (§ 533 ZPO)463
. Ancak yeni talepler, Alman Medeni Usul Kanunu’nun §529’uncu paragrafına göre caiz olan dava malzemesine dayanmak zorundadır. Bu hükme göre, ilk derece mahkemesinin tespit ettiği vakıaların yanlış veya eksik olduğu yönünde şüphe edilmesini gerektiren somut dayanak noktaları yoksa istinaf mahkemesi yargılamayı ve hükmünü ilk derece mahkemesince tespit edilen vakıalara dayandırmak zorundadır. Zira Alman Hukuku’nda, ilk derece mahkemesinin vakıa tespitlerinin kural olarak hatasız ve tam olduğu varsayılmaktadır464
. Dava malzemesinin ne olduğu ilk derece mahkemesinin duruşma tutanaklarından ve ilk hükmün gerekçesinden anlaşılır. Vakıa tespitleriyle bağlılığın ortadan kalkması için, bu tespitlerin yanlış olduğu
Avro’yu geçmese dahi uyuşmazlık ilkesel değere sahipse veya hukukun gelişimi ya da hukuk birliğinin sağlanması için istinaf kararı gerekli ise ilk derece mahkemesi istinafa başvurulmasına izin vermelidir. İstinaf mahkemesi bu izin kararı ile bağlıdır ( ZPO 511) (Akkaya, Tolga: Medeni Usul Hukukunda İstinaf, Ankara 2009, s. 118; Thomas/Putzo, §511 Rn. 20).
461 Musielak-Grundkurs ZPO, s. 314, Rn. 512. 462
Geniş anlamda istinafta, istinaf mahkemesince davanın tamamı hakkında yeniden inceleme yapılması, taraflarca ileri sürülen yeni iddia ve savunma vasıtalarının yargılamayı uzatması, yargılama giderlerinin artması gibi olumsuzluklardan etkilenmek istemeyen hukuk sistemleri, dar istinaf sistemini benimseyerek, istinaf denetim yargılaması olarak yapılandırılmıştır. (Akkaya-İstinaf, s. 98, 99).
463 Akkaya-İstinaf, s. 273. Zaten Alman Hukuk sisteminin bir özelliği olarak ilk derece mahkemesinde de
davayı değiştirme ve genişletme yasağı bizdeki kadar sert bir şekilde uygulanmaz. Bu nedenle Alman Hukuk sisteminde ıslah kurumunun ayrıca düzenlenmesine ihtiyaç duyulmamıştır. Çünkü karşı tarafın rızası veya mahkemenin haklı görmesi üzerine dava değiştirilebilmektedir (ZPO §263). Ayrıca ZPO §264’de de dava değiştirme sayılmayan durumlarda ayrıca belirtilmiştir. Bu kapsama giren durumlar davayı değiştirme dahi sayılmayacaktır (Üstündağ-Yargılama, s. 549). Dolayısıyla istinafta da buna paralel bir düzenlemenin getirildiği söylenebilir.
125
konusunda soyut görüşler, tahminler veya teorik bir olasılığın bulunması yetersiz olup, vakıa tespitlerinin yanlış olduğunu gösteren somut dayanak noktalarının bulunması gerekir. İstinaf mahkemelerinin ilk derece yargılamasında tespit edilen vakıalar ile bağlı olmadan karar verilebilmesi, §529’uncu paragrafın aradığı koşulların gerçekleşmesine bağlıdır. Usul hataları ve hukuki bir hatalar bu bağlılığı ortadan kaldıran durumlardır(ZPO § 529)465.
İlk derece mahkemesinin vakıa tespitlerine bağlılığı ortadan kaldıran diğer durum ise, ileri sürülmesi caiz olan yeni vakıaların bulunmasıdır. Bu durum yukarıda anlatılan durumdan farklıdır. Yukarıda ilk derece mahkemesinin yapmış olduğu bazı usuli ve hukuki hatalar nedeni ile istinaf mahkemesi ilk derece mahkemesinin vakıa tespiti ile bağlı değilken burada yeni vakıaların ileri sürülmesi nedeniyle bu bağlılık ortadan kalkmaktadır. Ancak istinaf mahkemesinde yeni vakıaların ileri sürülebilmesi için §531’deki bazı şartların yerine getirilmesi gerekmektedir466.
Taraflar iddia ve savunma vasıtalarını ancak §531’de belirtilen şartlarda ve Alman Usul Kanunun §530 ve §532’inci paragraflarındaki şartlar dâhilinde ileri sürebilirler. Hatta taraflar anlaşsalar bile bu şartlar dışında yeni vakıa iler süremezler. Çünkü reformdan sonra, istinaf ilk derecedeki hataların denetlenmesine ve düzeltilmesine hizmet eden bir araç haline gelmiş, taraflara tasarrufta bulunma imkânı tanımamıştır467. İşte yeni vakıaların ileri sürülmesi
için gerekli istisnai durumlar §531 de düzenlenmiştir. Yaklaşık ispatın buradaki fonksiyonu da, bu istisnai durumların mevcut olduğuna ilişkin bir şüphe halinde, mahkemenin ileri sürülen bu yeni vakıaların istisnai durumlara girip girmediği konusunda, bunu ileri süren taraftan yaklaşık bir şekilde ispat faaliyetinin yapılmasını talep etmesidir. Bu yeni vakıaları ileri süren taraf, mahkemenin talep etmesi halinde, yaklaşık olarak ileri sürdüğü yeni vakıaların §531’in kapsamına girdiğini ispatlamak durumundadır. Aksi halde talebi
465 Alman Hukuku’nda, vakıa tespitleriyle bağlılığı ortadan kaldıran usul hatalarına örnek verilen durumların
bazıları şunlardır: İlk derece mahkemesinin maddi hukuka ilişkin bakış açısının yanlış olması nedeniyle sunulan delillerin somut olayda önemsiz görülmesi ve dikkate alınmaması, tanıklara veya bilirkişiye gerektiği şekilde ve yetirince soru sorulmaması, keşif yapan hâkimin delillerin değerlendirilmesi için önemli bir durumu dikkate almaması veya bu durumun tutanağa geçirilmemesi. Ayrıca ispat ölçüsünün aşırı katılaştırılması veya gevşetilmesi, bilimsel bilginin, teknik yöntemlerin ve tecrübe kurallarının göz ardı edilmesi; mantık kurallarına aykırı hareket edilmesi vakıa tespitlerinin hatalı olduğunu gösterir. Usul hataları dışında hukuki bir hata nedeniylede ilk derece mahkemesinin vakıa tespiti ile istinaf mahkemesi bağlı olamayabilir. Buna örnek olarak şunlar verilebilir: İlk derece mahkemesinin ispat yükünün dağılımı konusunda yanılırsa veya karine kurallarını yanlış uygularsa, taraflar karşı koymamış olsa bile, istinaf mahkemesi söz konusu vakıa tespiti ile bağlı değildir (Akkaya-İstinaf, s. 274, 275).
466
Thomas/Putzo, § 531 Rn. 14; Musielak-Grundkurs ZPO, s. 323, 324, Rn. 522; Akkaya-İstinaf, s. 275.
126
reddedilecektir. Örnek olarak, tarafın ilk derece mahkemesinde ileri sürmek zorunda olduğu vakıaları, ilk derece yargılamasında ileri sürememesinde bir kusur olmadığını (ZPO §531/II, 3), talep halinde yaklaşık olarak ispat etmek durumundadır. Çünkü tarafın kendi ihmali nedeniyle ilk derece yargılamasında dayanmadığı vakıalar istinafta ileri sürülemez. Taraflar ihmalkâr davranışlarının sonuçlarına katlanmak zorundadırlar468
.
İstinaf mahkemelerinde yaklaşık ispata ilişkin son durum ise, ZPO §532’deki yaklaşık ispat halidir. Davanın geçerliliği ile ilgili ve §§520 ve 521’e göre zamanında getirilememiş dava engellerinin zamanında getirilememesine ilişkin geçerli bir özür olması gerekir. Davanın geçerliliği ile ilgili ve ilk derece mahkemesinde ileri sürülememiş olan yeni dava engellerinin ise, istinaf mahkemesinde ileri sürülebilmesi için bunu ileri süren tarafın, bu dava engellerini