Hâkimin Reddinde

Burada iki durum incelenecektir. İlk durum, hâkimin ret nedenlerinin yaklaşık ispatıdır. Diğeri ise, hâkimin ret nedenlerinin, sözlü duruşma aşamasına geçilmesinden sonra öğrenilmesi vakıasının yaklaşık ispatıdır (ZPO § 44/II, IV ).

ZPO §42/I’e göre, hâkimin kanunen hâkimlik görevini yapmaktan memnu olduğu hallerde ve aynı zamanda tarafsızlığından şüpheye düşüldüğü hallerde, hâkimin reddi için ZPO §44/II’ye göre ret nedenlerinin yaklaşık olarak ispatı gerekir426_{. Hâkimin reddi}

imkânından amaçlanan şey, tarafsız bir hâkimin temini ve yargı kararlarının dürüstlüğü ile somut olayda verilen kararın haklılığını güvence altına almaktır. Hâkimin reddinde ağırlık noktası, tarafsızlık nedeni ile ret sebepleridir. ZPO § 44/II’ ye göre yaklaşık ispatın gerektiği yer, ret nedenlerindeki maddi vakıalardır. Bu maddi vakıalardan hangisinin tarafsızlığı etkilediğine dair bir ret nedeni oluşturduğunun yaklaşık olarak ispatlanması gerekir. Eğer ret nedenleri başarılı olursa, bu durum, hem reddeden tarafın pozisyonunu hem de karşı tarafın durumunu etkiler427. Buradaki yaklaşık ispat, genel hüküm olan ZPO § 294 anlamındaki yaklaşık ispattır428_{. Zaten aksi belirtilmediği sürece, Alman Medeni Usul Kanun’daki yaklaşık}

ispata ilişkin bütün hükümlerde genel ve temel norm olan ZPO § 294 kullanılmaktadır. Ancak burada yemin yerine geçen teminat veya bir başka ifade ile güçlendirilmiş beyan (Edisesstattliche Versicherung) geçersizdir. Güçlendirilmiş beyanın yaklaşık ispat durumunda kullanılabilmesi, oldukça önemli kolaylaştırıcı bir etkiye sahiptir. Bu yüzden kanun koyucu yaklaşık ispatın geçtiği yerlerde, eğer özel olarak güçlendirilmiş beyanın geçerli olmamasını istiyor ise bunu belirtmiştir. Ayrıca belirtmekte zorundadır. Çünkü aksi belirtilmediği sürece yaklaşık ispat için temel norm olan ZPO §294 geçerli olmak durumunda kalır. Yaklaşık ispat için temel norm olan ZPO 294’de ise, yaklaşık ispat durumlarında güçlendirilmiş beyanın geçerli olacağı yazmaktadır. Güçlendirilmiş beyanın özelliği ise, buna dayanan tarafın iddia etmiş olduğu vakıayı yaklaşık olarak kolayca ispat imkânına kavuşabilmesidir. İşte kanun koyucu, hâkimin reddi nedenlerinin ispatında, maddi vakıaların yaklaşık olarak ispatına izin vermiş ancak bunların tek taraflı bir güçlendirilmiş beyan yolu ile kolayca ispatlanmış sayılmasını da istememiştir. Hâkimin reddi için yaklaşık ispatın kabul edilmesinin sebebi ise hâkimin reddi ile tarafların hukuki durumlarına zarar gelmeyecek olmasıdır. Hâkimin reddi, tarafların ana davalarından bağımsız usuli bir taleptir. Dolayısıyla verilecek karar, tarafların

426 _{Barella, s. 14.} 427

Scherer, s. 16.

115

ana davaları bakımından maddi hukuka yönelik bir karar olmayacaktır. İşte bu usuli talebin kabulü içinde tarafların sıkı bir ispat koşulu altında bırakılarak, tarafsızlığından şüpheye düşülen bir hâkim önünde davalarının görülmesi engellenmek istenmiştir. Buradaki denge noktası reddi inceleyen merciin, hâkimin reddini gerektirecek bir durumun olduğuna ilişkin duymuş olduğu ağır basan bir ihtimali yeterli görmesidir. Çünkü vereceği karar ile maddi hukuka yönelik bir karar vermeyecektir. Hâkimin reddi ile tarafların davası bir başka hâkim ile devam edebilecektir. Dolayısıyla tarafların adalete olan güvenleri de korunmuş olacaktır. Ancak diğer bir denge noktası ise güçlendirilmiş beyanın kabul edilmeyişidir. Aksi takdirde taraflar iddia etmiş oldukları ret nedenlerini kolayca ispatlayabilir hale gelirlerdi. Bu ise davaları uzatmak amacı ile kullanılabildiği gibi bir takım başkaca sakıncalara da sebep olabilir. İşte sonuç olarak, buradaki denge noktası hâkimin reddi için yaklaşık ispat yeterli olarak görülmüş ancak güçlendirilmiş beyan geçersiz olarak kabul edilmiştir.

ZPO §44/IV’üncü fıkrada düzenlenen durum ise, tarafların dilekçelerinin işleme konulmasından ve sözlü duruşma aşamasına geçilmesinden sonra, hâkim, tarafsızlığından şüpheye düşülmesi nedeniyle reddedilecekse, ret nedenlerinin daha sonra gerçekleştiği veya tarafların bundan daha sonra haberleri olduğunun yaklaşık olarak ispat edilebilmesi halinde ancak hâkimin reddi talebinin kabul edilmesidir. Burada dikkat edilecek olan şey, yaklaşık olarak ispatlanacak olan şeyin ret nedenlerinin değil, ret nedenlerinin daha sonra öğrenilmesinin yaklaşık olarak ispat edilmesi gerektiğidir. Bu yüzden, bir öncekinden farklı olarak yemin yerine geçen teminat veya güçlendirilmiş beyan (Edisesstattliche Versicherung) geçerlidir429_{. Çünkü burada, hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşürecek olan vakıaların ispatı}

değil, yalnızca daha basit bir durum olan, bu “ret nedenlerinin sonradan öğrenilmesi” durumunun yaklaşık olarak ispatı bulunmaktadır. Alman Hukuku’nda güçlendirilmiş beyanın kullanılıp kullanılamadığı, özellikle yaklaşık ispatta talep edilen vakıaların ispatının kolaylaştırılması bakımından çok önemlidir. Çünkü güçlendirilmiş beyanın caiz olduğu yerlerde, talep sahibi, bu beyanı ile iddia ettiği vakıanın doğru olduğunu çok rahat bir biçimde ispatlayabilecek duruma gelmektedir. Aksi takdirde, talep sahibi, hemen getirilmesi mümkün olan diğer delil araçlarına başvurmak zorunda kalmaktadır. ZPO §294’e göre aksi belirtilmedikçe yaklaşık ispat durumunda güçlendirilmiş beyan caizdir. Çünkü ZPO §294 yaklaşık ispat için bir temel normdur. Aksi belirtilmedikçe oradaki delil araçları yaklaşık ispatın kullanıldığı bütün yerlerde geçerli olmak zorundadır.

116

Hâkimin reddi, ne eski hale getirme kararındaki gibi tarafların hukuki durumunu, ne de geçici hukuki korumalarda olduğu gibi fiili olarak (de facto) ana davada verilecek esas karara etki eder. Hâkimin reddinin sadece usuli bir önemi vardır430

.

3-Feri Müdahil Talebinin Kabulünde

Bir davaya katılmak isteyen üçüncü kişi açısından feri müdahalenin en önemli koşulu, hukuki yarardır431_{. ZPO §71’e göre, feri müdahil olarak katılmak isteyenin, davaya}

katılmasında hukuki yararının olmadığı ileri sürülür ise, bu durumda, müdahale talebinde bulunan, hukuki yararını yaklaşık olarak ispat etmelidir (ZPO § 71/I, 2 ). Alman Hukuku’ndaki bu durum, bu anlamda Türk Hukuku’ndaki durumdan farklıdır. Çünkü Alman Hukuku’nda, üçüncü kişinin davaya müdahale talebi üzerine mahkemenin ayrıca karar vermesine gerek yoktur. Eğer taraflar bu müdahale talebine itiraz ederler ise ancak hukuki yarar yaklaşık olarak ispat edilmek durumunda kalınır. Hukukumuzda ise, müdahale talebi üzerine üçüncü kişinin davaya katılması için mahkemenin bu talebi öncelikle kabul etmesi gerekir. Bu karardan önce, üçüncü kişi, davaya müdahil olarak katılamaz432

.

4-Adli Yardım Talebinin Kabulünde

Adli yardım talebinin kabulü için, adli yardım talebini haklı kılacak vakıaların, yaklaşık olarak ispatı gerekir (ZPO §118/II) Adli yardım, bir tarafın dava masraflarını tamamen veya kısmen ödeyemeyecek durumda olması ve bunu adli yardım talebi dilekçesi ile talep etmesi üzerine, bu durumun yaklaşık olarak ispatlaması halinde, dava masrafları konusunda devletten yardım almasıdır433

.

430 _{Scherer, s. 16.}

431 _{Pekcanıtez, Hakan: Medeni Usul Hukukunda Feri Müdahale, Ankara 1992, s. 82} 432

Pekcanıtez, Feri Müdahale, s. 122. Burada Pekcanıtez yaklaşık ispat kavramını kullanmamıştır. Onun yerine

“hukuki yararını gerçeğe yakın derecede ispat etmelidir” ifadesini kullanmıştır. Bu durum normaldir. Çünkü tezin yazıldığı dönemde Türk Hukukunda “yaklaşık ispat” kavramı henüz kullanılmamaktadır. Yaklaşık ispat kavramı Özekes’in, ihtiyati haciz adlı tezinde “glaubhafmachung” terimini yaklaşık ispat olarak çevirmesinden sonra teoriye girmiştir(Özekes-Haciz, s. 220).

117

Yaklaşık ispatın konusu, hem esas davadaki haklılık durumu, hem de adli yardım ihtiyacının (bizdeki fakirlik kıstası) maddi şartlarıdır434_{. Yaklaşık ispat faaliyetinin önceden}

yapılması gerekmez. Mahkemenin talep etmesi halinde bu ispat faaliyeti gerçekleştirilir435

.