T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
ÖZEL HUKUK ANABİLİM DALI
YAKLAŞIK İSPAT
Hakan ALBAYRAK
Öğrenci No
074133001006
Doktora Tezi
DANIŞMAN
Doç. Dr. Recep AKCAN
i
BİLİMSEL ETİK SAYFASI
Öğ
renci
ni
n
Adı Soyadı : Hakan ALBAYRAK
Numarası : 074133001006
Ana Bilim / Bilim Dalı : Özel Hukuk Ana Bilim Dalı
Programı : Doktora
Tezin Adı : Yaklaşık İspat
Bu tezin proje safhasından sonuçlanmasına kadarki bütün süreçlerde bilimsel etiğe ve akademik kurallara özenle riayet edildiğini, tez içindeki bütün bilgilerin etik davranış ve akademik kurallar çerçevesinde elde edilerek sunulduğunu, ayrıca tez yazım kurallarına uygun olarak hazırlanan bu çalışmada başkalarının eserlerinden yararlanılması durumunda bilimsel kurallara uygun olarak atıf yapıldığını bildiririm.
Hakan ALBAYRAK (İmza)
iii T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Öğ
renci
ni
n
Adı Soyadı : Hakan ALBAYRAK
Numarası : 074133001006
Ana Bilim / Bilim Dalı : Özel Hukuk Ana Bilim Dalı
Programı Doktora
Tez Danışmanı : Doç. Dr. Recep AKCAN
Tezin Adı : Yaklaşık İspat
ÖZET
Normal bir yargılamada amaç gerçeğe ulaşmaktır. Bu nedenle normal yargılamalarda hâkim gerçeğe ulaşmak için bütün delilleri inceleyerek bir karara verir. Verilen hükümde bu nedenle kesin hüküm niteliğinde olur. Bunun adı “kural ispat ölçüsüdür”. Alman Usul Kanunu’nun (ZPO) § 286’ıncı maddesinde düzenlenmiştir. Ancak belirli koşulların altında bazen bu kural ölçüsü yerini yaklaşık ispata bırakmaktadır. Yaklaşık ispat Alman Usul Kanunu’nun (ZPO) § 294’üncü maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre kanunun izin verdiği yerlerde hâkim tam olarak ikna aramayacak yaklaşık olarak iknayı yeterli sayacaktır. Yani yaklaşık bir inandırma faaliyeti yeterli sayılacaktır. Yaklaşık ispat tam ispattan daha az ancak yalın bir iddiadan daha fazladır. Yaklaşık ispatın kullanıldığı yerlerin başında geçici hukuki himaye tedbirleri yer almaktadır.
Yaklaşık ispat için Alman ve İsviçre hukuklarında ise genellikle kullanılan ifade “Glaubhaftmachung” ifadesidir. Yaklaşık ispat Alman Usul Kanunu’nun ZPO § 294’üncü maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre kanunun izin verdiği yerlerde hâkim tam olarak ikna aramayacak yaklaşık olarak iknayı yeterli sayacaktır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 390. maddesi ile birlikte yaklaşık ispat kavramı da hukukumuza girmiş bulunmaktadır. İhtiyati tedbirleri düzenleyen 390. Maddenin üçüncü fıkrasına göre “tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın
iv
esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır”. Görüldüğü gibi kanun koyucu bilinçli bir tercih ile ihtiyati tedbirlerde ispat ölçüsü konusunda “yaklaşık ispat” kavramını tercih etmiştir.
Yaklaşık ispat kavramı genellikle ispat ölçüsünün düşürüldüğü durumlar olarak algılanmaktadır. Gerçekten de yaklaşık ispat durumunda ispat ölçüsü düşürülmektedir. Ancak yaklaşık ispatı yalnızca ispat ölçüsüne bakarak tam ispat durumundan ayırmak çok doğru değildir. Yaklaşık ispat usuli bir takım taleplerin kabul edilmesindeki ara kararlarda kullanılan usuli ön sorunların aşılmasını amaçlayan ispat rejiminin adıdır.
Tam ispat durumunda usul kanunun çizdiği sınırlar içersinde bütün deliller incelenir, karşı tarafa hukuki dinlenilme hakkı tam olarak sağlanır. Böylece davacı ve davalı bütün iddia ve itirazlarını ileri sürme hakkına sahip olurlar. Bütün delillerin incelenmesinden sonrada bir nihai karara varılır. İşte burada yapılan ispat faaliyetinin adı tam ispattır. Oysa yaklaşık ispat durumunda bütün deliller incelenemediği gibi karşı tarafa da kendini savunma imkânı her zaman tam olarak verilmez. İşte bütün delillerin incelenemediği bir durumda varılacak kanaat ise her zaman yaklaşık olarak kalmaya mahkûmdur. Yaklaşık ispatın en çok kullanıldığı yerler geçici hukuki himaye tedbirleridir. Çünkü geçici hukuki himaye tedbirlerinde hâkim kesin bir karar vermemekte, sadece geçici olarak mevcut durumu korumak için dava konusu üzerine tedbir koymaktadır. İşte verilen bu tedbirler her zaman kaldırılabileceği için kesin hüküm teşkil etmeyip, nihai bir hukuki koruma sağlamazlar. Bu nedenle de geçici hukuki korumalarda yaklaşık ispat yeterli kabul edilmiştir. Ancak geçici hukuki himaye tedbiri dışında, bazı usuli taleplerin kabulünde de, yaklaşık ispat kullanılmaktadır. Bu anlamda, eski hale getirme taleplerinde, feri müdahil taleplerinin kabulünde, belgelerin ibrazı mecburiyetinde, hakimin reddi taleplerinin kabulünde, bilirkişinin reddinde, adli yardım taleplerinin kabulü gibi bir çok yerde de yaklaşık ispat bir ispat ölçüsü olarak kullanılmaktadır.
Yaklaşık ispatı daha iyi anlayabilmek ve kullanıldığı yerleri tespit edebilmek için yaklaşık ispatın özelliklerini belirlemesi gerekir. Yaklaşık ispatın özellikleri şu şekildedir; 1-Yaklaşık ispat usuli taleplerin kabulü için verilen ara kararlarda kullanılır. 2-Hem delil serbestîsi hemde delilerin serbestçe değerlendirmesi ilkesi mevcuttur. 3- Yaklaşık ispat; “hızlı yargılamanın gerektirdiği durumlar”, “tehlikeli hal durumu” ve “geleceğe yönelik öngörü” durumlarının ispatın da kullanılır. 4- Kural olarak kanunen öngörülen yerlerde kullanılması gerekir. 5- Düşük bir ispat ölçüsü ile yetinilmektedir. Ayrıca ispat yükünün değiştirdiği durumlarda söz konusudur. 6- Bozulması muhtemel menfaat dengesini sağlaması.
v
Yaklaşık ispatın usuli taleplerin kabulündeki ara kararlarda kullanılması özelliği önemlidir. Bu özellik bize yaklaşık ispatın kullanıldığı yerleri objektif olarak tespit edebilmemize yardımcı olur. Özellikle Türk Hukuku’nda, Alman Hukuku’ndan farklı olarak yaklaşık ispatın kanunda geçtiği yerler açıkça ifade edilmemiştir. Bu nedenle Türk Hukuku’nda yaklaşık ispatın geçtiği yerleri tespit etmek oldukça zordur. Taraflar mahkemeden bazı usuli taleplerde bulundukları zaman bu usuli taleplerin kabulü için bu taleplerinin hukuki şartlarını yaklaşık olarak ispat etmeleri gerekir. Bu durumda mahkeme, dava içinde bir ara karar vererek bu talepleri kabul eder ve dava bu şekilde devam eder. Yaklaşık ispat faaliyeti özellikle hızlı yargılamanın gerektirdiği geçici hukuki himaye tedbirlerinde sıkça kullanılır. Geçici hukuki himaye tedbirlerinde hızlı bir yargılama ile istenilen tedbire karar verilmektedir. İşte bu hızlı yargılama sırasında taraflardan iddialarını tam olarak ispatlamaları beklenmez. Tarafların iddialarını yalnızca hakikate yakın bir şekilde göstermeleri yeterlidir. Ayrıca geleceğe yönelik öngörünün ispatının gerektiği durumlarda ve tehlikeli halin bulunduğu durumlarda da yaklaşık ispat gerekir. Örneğin İİK’nun 179 maddesindeki iflasın ertelenmesi için bir iyileşme ümidinin olması gerekir. İşte bu iyileşme ümidi geleceğe yönelik bir öngörü olup bunun tam olarak ispatı mantık ilmi açısından mümkün değildir. Yaklaşık ispat durumunda kural olarak bütün delillerin kullanılması caizdir. Ayrıca sunulan bu deliller hakimin serbestçe değerlendirmesine tabidir.
Yaklaşık ispat özellikle menfaat çatışmasının en ciddi biçimde yaşandığı yerlerde bu menfaat çatışmasının giderilebilmesi açısından önemli bir rol oynar. Menfaat çatışmasının en yoğun yaşandığı yerlerin başında geçici hukuki himaye tedbirleri yer alır. İşte geçici hukuki himaye tedbirlerinde bu menfaat çatışmasını dengeleyen araçlardan birisi teminat kurumu diğeri ise yaklaşık ispattır. Yaklaşık ispat bu dengenin sağlanmasındaki en hassas tartıdır. Eğer geçici hukuki himaye tedbirlerinde, tedbir talebinin kabul edilmesi için hakimin iknasının derecesinin fazla tutulması halinde talep sahibi talep etmiş olduğu geçici hukuki himayeye ulaşamayacaktır. Ancak bu iknanın derecesinin çok düşük tutulması halinde ise karşı tarafın verilen tedbir yüzünden teminat ile dahi giderilemeyecek zararlarının oluşmasına neden olunabilecektir. Geçici hukuki korumalarda geçici hukuki korumaya esas teşkil eden talebin yaklaşık ispat seviyesinde incelenme zorunluluğu yanlış karar vermeye engel olabilecek yegâne yöntemdir.
Yaklaşık ispat ölçüsü açısından da, sübjektif teori çerçevesinde, hakimin iknası önemlidir. Bu anlamda hâkimin şahsi kanaati önemlidir. Ancak bu şahsi kanaatin oluşum sürecinin objektif referans noktalarının belirttiğimiz şekilde olması gerekir. Ancak burada
vi
elbette ki tam ispat durumu için aranan kesinlik sınırında ihtimal veya oldukça yüksek ihtimal aranmayacaktır. Yaklaşık ispat durumlarında “ağır basan ihtimal” geçerli olmalıdır. Aksi takdirde tam ispattan bir farkı olmadığı gibi bir anlamı da kalmaz.
Ancak geçici hukuki himaye tedbirleri açısından esnek ispat ölçüsü kabul edilmelidir. Buna göre özellikle ifa amaçlı tedbirlerde, menfaatler dengesi de göz önüne alınarak tam ispattan düşük olmak kaydıyla ispat ölçüsü somut olaya göre yükseltilebilir. Ancak menfaatler dengesinin gerektiği durumlarda, örneğin aile, nafaka veyahut iş akdinden doğan davalardaki tedbir taleplerinde menfaatler dengesi gözetilerek yaklaşık ispattaki ölçüsü düşük tutulabilir. Ancak her durumda yaklaşık ispat ölçüsü tam ispata göre düşük dereceli bir ispat durumu olduğu unutulmamalıdır. Verilecek tedbirin karşı tarafın alanına olan müdahalenin ağırlığı ile verilen karar ile tamir edilemez bir tehlikenin ortaya çıkma ihtimaline göre yapılacak bir değerlendirme neticesinde yaklaşık ispattaki ölçünün belirlenmesinin uygun olacağı fikrindeyiz. Dolayısıyla verilecek tedbirin niteliği yaklaşık ispattaki ölçüyü etkileyecektir. İfa amaçlı tedbirler ile teminat amaçlı tedbirler arasında da bir farkın oluşacak olması da bu nedenden ötürü normal karşılanacaktır. İfa tedbirinin karşı tarafa verebileceği ağır zararların dengelenmesi için, prensip itibariyle tedbirin koşullarına ilişkin yaklaşık ispat ölçüsü yükseltilebilir, hatta bir fikre göre tam ispat dahi aranabilir. Teminat tedbirlerinde ise, tedbirin karşı tarafa özel surette zarar vermesi söz konusu olmadığı sürece yaklaşık ispatın yükseltilmesine gerek bulunmamaktadır. Bu farkın oluşmasının altında yatan temel etken karşı tarafın hukuki alanına yapılan müdahalenin ifa amaçlı tedbirlerde daha fazla olması ve karşı tarafın hukuk dinlenilme hakkının genel olarak ihtiyati tedbirlerde zedelenmesi sebebiyle talepte bulunan tarafın yükümlülüğünün artırılması istediğidir.
Ayrıca yargı kararları da yaklaşık ispatta aslında somut olayın özelliklerine göre değişen esnek bir ölçüyü kabul etmektedir. Kanaatimize göre de bu yaklaşım doğru bir yaklaşımdır. Hayatın akışı içinde ve gelişen ekonomik ve teknolojik ilerlemeler karşısında çok keskin ve net bir ölçünün belirlenmesi oldukça zor olur. Dolayısıyla yaklaşık ispatta ölçünün tam ispattan düşük olduğu ancak somut olayın özelliklerine göre azaltılıp çoğaltılabileceği; fakat kural olarak da baskın bir ihtimal kavramından bahsedilerek bunun asgari bir oran olarak aranması gerektiği fikrinin ağır bastığı yorumu bize göre doğru gözükmektedir. Alman Yargı kararlarında görülen yaklaşık ispat durumunda mahkemenin “ağır basan ihtimal dâhilinde” bir kanaat edinmesi gerektiğine ilişkin ifadeler, Yargıtay’ın kararlarında bulunmamaktadır. Yargıtay’ın yaklaşık ispattaki ölçü anlamında yaptığı değerlendirme genelde ihtiyati haciz şartlarının ispatının tam ispattan farklı olduğu
vii
vurgusudur. Ancak anlayabildiğimiz kadarı ile Yargıtay’ın yaklaşık ispattaki ölçü konusundaki görüşü, yaklaşık ispatın tam ispattan düşük ancak yalın bir iddiadan daha fazla olması gerektiğidir. Fakat menfaatler dengesi çerçevesinde de bir değerlendirmede yapmaktadır. Özellikle alacağın varlığının bir kambiyo senedi ile ispatlanması durumunda bunun arkasından gelebilecek takip çerçevesinde daha sıkı bir araştırma yapılmasını istediği anlaşılmaktadır. Bu açıdan esnek bir şekilde davrandığı da gözlenmektedir.
Yaklaşık ispatın konusuna ilişkin Alman hukuku açısından yapılan değerlendirmeler temelini bu konudaki temel düzenleme olan ZPO §294’den almaktadır. ZPO §294’ün lafzına göre de yaklaşık ispatın konusu maddi vakıalardır. Ancak temel düzenleme böyle olmasına rağmen zorlayıcı somut olaylar sebebiyle Alman Hukuku’nda yaklaşık ispatın konusunun hukuki şartlarda olabileceğine ilişkin çeşitli istisnalar bulunmaktadır.
Türk Hukuku bakımından yaklaşık ispatın konusunun esas hakka ilişkinde sirayet edebileceği daha kolay savunulabilir. Ancak Türk Hukuku’nda temel bir normun olmayışı ve yaklaşık ispata ilişkin Hukuk Muhakemeleri Kanunundaki tek düzenlemenin de ihtiyati tedbirleri düzenleyen maddede olması sebebiyle durum biraz daha karışıktır. Türk Hukuku açısından HMK düzenlemesine dışarıdan bakıldığında yaklaşık ispatın konusunu yalnızca HMK 390/3’e bakarak anlamak mümkün değildir. Maddeye göre, ihtiyati tedbir taleplerinde, tedbir talebinin konusu davanın esası yönünden haklı olunduğunun yaklaşık olarak ispatıdır. Ancak bize göre tedbir sebeplerinin de yani tehlikeli hal durumunun veya tedbir verilmemesi halinde meydana gelmesi muhtemel zarar durumunun da yaklaşık olarak ispat edilmesi gerekmektedir. Buna göre tedbir talep eden taraf hem esas hakkın varlığını hem de tedbir nedenlerini yani HMK 389’daki endişelerin gelme ihtimalini yaklaşık olarak ispatlamak durumundadır. Aynı durum İcra ve İflas Kanununda da söz konusudur. İİK m. 258’e göre de “Alacaklı alacağı ve icabında haciz sebepleri hakkında mahkemeye kanaat getirecek deliller göstermeğe mecburdur” ifadesi yer almaktadır. Buna göre ihtiyati hacizlerde alacaklı hem alacağın varlığı ve hem de haciz sebepleri konusunda mahkemeye kanaat getirecek delilleri göstermeğe mecburdur.
Yaklaşık ispat durumunda da normal ispat yükü kurallarının aynen uygulanıp uygulanamayacağı bir sorundur. Bize göre, normal yargılamadaki ispat yükü kurallarının doğrudan ve tamamen uygulanamaması gerekir. Çünkü ispat yükü kuralları belirsizlik halinde bu belirsizliğin riskini kimin taşıyacağı ile ilgilidir. Geçici hukuki himaye tedbirlerinde tedbir talep eden dava konusunun veya alacağının korunması için sadece geçici bir koruma talep etmektedir. Davadaki talebinin haklı olup olmadığı yargılama sonucunda karar verilecektir.
viii
Bu nedenle tedbir talep edeninin ispatlaması gereken şey tedbir talebinin haklı olup olmadığıdır. Yani yaklaşık ispatta zaten bir belirsizlik hali söz konusudur. Zaten kanun koyucuda bu belirsizlik halinin aşılmasını değil dava konusu hakkın veya alacağın korunmasını amaçlayarak davanın amacına ulaşmasını istemiştir. Tedbir talebinde her halükarda belirsizlik hali söz konusudur. Geçici hukuki himaye tedbirlerindeki ispat yükü kurallarının klasik olarak belirsizlik halinin aşılmasından yola çıkılarak açıklanmaması gerekir. Ayrıca ispat yükü kuralları maddi hukuk tarafından belirlenen kurallardır. Maddi hukuk tarafından belirlenen ispat yükü kurallarının maddi hukuk hakkında doğrudan şekilde karar verilmediği geçici hukuki himaye tedbirlerinde uygulanamaması gerekir.
Geçici hukuki himaye tedbirlerindeki ispat yükü kurallarını belirlerken karşı tarafa kendini savunma imkânının verilip verilmemesine göre bir ayrıma gidilmelidir. Bahsettiğimiz üzere ifa amaçlı tedbirlerde, karşı tarafın hukuki alanına olan müdahale oldukça ağır olup özellikle fikri ve sınaî mülkiyet hukukunda çoğu kez asıl davanın dahi yerini tutmaktadır. İşte bu gibi durumlarda verilen kararın maddi hukuka olan yakınlığı gözetildiğinde ve verilen tedbirin esas davanın dahi yerini tuttuğu göz önüne alındığında ifa amaçlı tedbirlerde gerek ispat ölçüsü gerekse ispat yükünün kapsamı artırılmalıdır. Şayet karşı tarafa kendini savunma imkânı verilmemiş ve verilecek olan tedbirin türü de ifa amaçlı ise, dosyadan anlaşılan muhtemel tedbir talebi ile yakından alakalı itirazlarında mevcut olmadığı tedbir talep eden tarafından yaklaşık olarak ispatlanmalıdır. Bu açıdan tedbir talep eden, “kapsamlı ispat yüküne” tabi tutulmalıdır. Talep sahibi yasanın tanıdığı bütün talep engellerini yani hakkı engelleyen veya ortadan kaldıran bütün itiraz ve defilerin olmadığını ispatlamak zorunda değildir. Burada hâkim yalnızca durumun gerektirdiği, “olaya yakın hak engellerinin” olmadığının yaklaşık ispatını talep edebilir. Talep sahibi sözlü duruşmanın olmadığı durumlarda, “talep ile bağlantılı”, “talep ile yakından ilişkili” hakkı engelleyen itirazların olmadığını da yaklaşık olarak ispatlamalıdır.
Ancak hâkim bir sözlü duruşmanın olmasına veyahut karşı tarafa kendini savunma imkânı verilmiş ise, her iki tarafta, ileri sürdüğü iddiaları hemen getirilmesi mümkün delil araçları yolu ile yaklaşık olarak ispat edebilecekleridir. İşte bu durumda ispat yükünün elbette ağırlaşmasına gerek olmaz.
Burada itirazlar ve defiler hakkında bir ayrıma gidilebilir. Özellikle dosyadan anlaşılan tedbir talebi ile yakından alakalı itirazların, tedbir talep eden tarafından, karşı tarafın dinlenmemesi durumunda, mutlaka bunların mevcut olmadığına yönelik olarak da bir ispat yüküne tabi tutulması gerekir. Görüldüğü üzere geçici hukuki himaye tedbirlerinde ispat
ix
yükünü belirlerken esas nokta hukuki dinlenilme, karşı tarafın hukuki alanına müdahalenin yoğunluğu, silahların eşitliği, karşı tarafın korunma ihtiyacı gibi unsurlar dikkate alınarak bir inceleme yapılmaktadır. Bu açıdan bizimde bağdaştırıcı görüşe katıldığımız söylenebilir. Geçici hukuki himaye tedbiri dışındaki alanlarda ise ispat yüküne ilişkin özel bir husus bulunmamaktadır. Geçici hukuki himaye tedbirlerindeki ispat yükünün farklılaşmasını haklı kılacak nedenler mevcut değildir.
Anahtar Kelimeler : Hukuk, İcra ve İflas Hukuku, Medeni Usul Hukuku, İspat, Yaklaşık, Delil
x T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Öğ
renci
ni
n
Adı Soyadı : Hakan ALBAYRAK
Numarası : 074133001006
Ana Bilim / Bilim Dalı : Özel Hukuk Ana Bilim Dalı
Programı : Doktora
Tez Danışmanı : Doç. Dr. Recep AKCAN
Tezin İngilizce Adı : The Plausible Proof
SUMMARY
The standard of proof in civil cases is set out in § 286 ZPO and is called the "ordinary standard of proof' ("Regelbeweismass"), which is relevant if no specifie rules are applicable. Under certain circumstances the law requires the plaintiff to make the facts essential to his case "plausible" ("glaubhaft”). The practical importance of this rule is limited to requests for interim measures. According to § 294 ZPO the party who has to make a certain fact plausible can do so by all ordinary means of proof plus affidavits. The only restriction is that all pieces of evidence must be available at the day of trial; no delay caused by the need to compel a witness etc. is tolerable. In any event, one should not try to make an argument that the standard of proof in ordinary cases has to be very high, just because § 294 ZPO de fines a lower standard. § 294 ZPO deals with the specifie situation that a judge has to base her decision on an incomplete amount of evidence. § 294 ZPO only tries to appreciate this specifie situation by pointing out that truth is not the intrinsic goal of these procedures.
The generally-used expression for plausible proof in German and Swiss Law is “Glaubhaftmachung”. The plausible proof was issued in the article § 294 of German Procedural Law ZPO. According to this, the judge will not seek persuasion completely in scopes permitted by law and will accept persuasion approximately. In conjuction with the article 390 of Türkish Civil Procedures Law numbered in 6100, the concept of plausible proof
xi
entered in our law. In accordance with the third clause of the Article 390 concerning preliminary injuctions, “The party seeking measure must clearly express the reason and the type of measure given in one’s petition and prove one’s rightness in a plausible way on the main issue of a case”. As can be seen, the lawmaker with conscious preference chose the concept of “plausible proof” on the norm of proof for preliminary injuctions.
The concept of plausible proof is generally regarded as dropped situations of proof norm In fact, the norm of proof is dropped in case of plausible proof. But it is not so accurate to seperate plausible proof from absolute proof by considering only norm of proof. The plausible proof means regime of proof aimed at solving procedural, preliminary questions used in interlocutory decisions for accepting some procedural claims.
In case of absolute proof, all evidences are analysed within limitations determined by procedural law, the legal right to be heard is provided for the opposing party. So the plaintiff and the defendant must assert all their claims and objections. After analysing all evidences, a final decision is made. Hereby, the activity of proof is called absolute proof. However, in case of plausible proof, all evidences are not analysed, and the right to defend oneself is not always given to the opposing party. In such a situation which all evidences are not investigated, any conclusion is always confined to remain plausible. The situations which plausible proof is mostly used in, are temporary legal protection measures. Because the judge does not make any final decision in temporary legal protection measures and only takes a measure on the disputed fact in order to protect current situation. Here, since these measures may be abolished at any time, they do not pose a final judgement and provide any final legal protection. For this reason, the plausible proof is accepted to be enough in temporary legal protections. But except for temporary legal protection measures, the plausible proof is also used for accepting some procedural claims. In this regard, the plausible proof is used as a norm of proof in many situations such as restitutio in integrum demands, acceptance of accessory intervention demands, obligation to present documents, motions for nonsuit granted by judge, challenge of expert reports, acceptance of legal assistance demands.
For understanding plausible proof well and determining its usage fields, it is necessary to identify the characteristics of plausible proof. The characteristics of plausible proof are as follows: 1- The plausible proof is used in interlocutory decisions made for acceptance of procedural claims. 2- Both the principle of circumstantial evidence and the principle of free evaluation of the evidence are available. 3- The plausible proof is used for proving “situations requiring rapid judgement”, “situations posing a threat” and “future perspectives”. 4- It must
xii
be used in situations provided in law as a rule. 5- It is done with low norm of proof. Also, the situations changed by burden of proof are matters of subject. 6- The plausible proof plays an important role for avoiding conflict of interest in places in which especially conflict of interest is experienced seriously.
The characteristic of plausible proof is important as one used in interlocutory decisions made for acceptance of procedural claims. This characteristic helps us to determine usage fields of plausible proof objectively. In particular, the difference between Turkish Law and German Law is that plausible proof mentioned in law is not clearly stated. Therefore, it is difficult to determine sections dealing with plausible proof in Turkish Law. When the parties claim for some procedures from the court, they must find plausible proofs for legal conditions of these claims on acceptance of these procedural claims. In this case, the court admits these claims by making an interlocutory decision for the lawsuit, and this lawsuit goes on in such a way. The activity of plausible proof is often used in temporary legal protection measures required especially by rapid judgement. The decision is made on the intended measure with rapid judgement in temporary legal protection measures. Here, the parties are not expected to prove their claims completely during the rapid judgement. It is enough to explain the parties’ claims only in a close way to truth. Furthermore, the plausible proof is necessary for the situations such as future perspectives and for the situations posing a threat. For instance, the hope for improvement must be for postponement of bankruptcy mentioned in the article 179 of Turkish Enforcement and Bankruptcy Law (İİK). This hope for improvement is a future perspective, and it is not possible to prove this completely in terms of science of logic. In case of plausible proof, using all evidences as a rule is permissible. Also, these evidences are subjected to the judge’s free evaluation.
The plausible proof plays an important role for avoiding conflict of interest in places in which especially conflict of interest is experienced seriously. First of all, temporary legal protection measures are mentioned for the places facing with the most intensive conflicts of interest. One of the subjects which balance this conflict of interest in temporary legal protection measures, is colleteral one, and the other one is plausible proof. The plausible proof is the most sensitive scale for this balance. If the degree on the judge’s persuasion becomes more for the claim of measure to be accepted in temporary legal protection measures, the claimant will not obtain temporary legal protection demanded by oneself. But if the degree on persuasion is low, this will lead to damages which are difficult to be repaired with collateral due to the measure given to the opposing party. The necessity of analysis for the claim serving
xiii
temporary legal protection as a base at the level of plausible proof is a unique method for avoiding wrong decision.
Within the framework of the subjective theory, the judge’s persuasion is important for the norm of plausible proof. In this regard, the judge’s personal conviction has importance. But the objective reference points should be as we mentioned before for the development process of this personal conviction. However, any probability at certainty limitation or quite high probability will not be surely asked for the case of absolute proof. In case of plausible proof, “overriding probability” must be valid. Otherwise, it does not make any sense as it does not have any difference from absolute prof.
But the flexible norm of proof must be recognized in temporary legal protection measures. Accordingly, considering the balance of interests in fulfillment-oriented measures, the norm of proof can be high to the present case provided that it is lower than absolute proof. But in case of the situations requiring the balance of interests, for example, considering the balance of interests in protection measures for the cases arising from family, alimony or employment contract, the norm of plausible proof can be low. But it should not be forgotten that the norm of plausible proof has lower decree than absolute proof in every situations. Due to any evaluation concerning the possibility of irreparable harm and any decision concerning the degree of intervention for the opposing party on measure, we consider that it is approprite for determining the norm of plausible proof. So the characteristic of the measure to be taken will affect the norm of plausible proof. Due to this, it will be accepted that the difference between fulfillment-oriented measures and collateral-oriented measures will occur. In order to balance heavy damages given by fulfillment measures to the opposing party, in principle, the norm of plausible proof regarding the conditions of measure can be high, any opinion shows that even absolute proof can be asked. On the other hand, in collateral measures the rise of plausible proof is not essential as long as the measure does not give any damage to the opposing party in a special way. The underlying cause of this difference is that the demand is to increase the party’s liabilities because of more legal interventions for the opposing party in fulfillment-oriented measures and damages on the legal right to be heard for the opposing party in preliminary injuctions in general.
Also, the judicial decisions recognize a flexible norm which changes in accordance with the characteristics of the present case. In our opinion, this is a correct approach. It is difficult to determine a sharp and clear norm against developed economic and technological advances and flow of life. So we think that the norm of plausible proof is lower than absolute
xiv
proof, but it can be decreased or increased in accordance with the characteristics of the present case, it should be asked at minimum level by mentioning about the concept of overriding possibility as a rule. In case of plausible proof mentioned in German Judicial decisions, some statements which explain the court must have any conviction “in case of overriding possibility”, are not available in the Supreme Court decisions. The evalution by the Supreme Court on the norm of plausible proof emphasizes that evidence of provisional attachment conditions is generally different from absolute proof. As far as we know, the Supreme Court’s view on the norm of plausible proof is that plausible proof is lower than absolute proof but it must be more than a simple claim. Also, the court carries out the evaluation within the framework of the balance of interests. In particular, when the existence of the creditor is proved by bill of exchange, the court asks that more investigations must be done within the framework of pursuit following this. In this respect, it is observed that the court moves in a flexible way.
In terms of German Law, evaluations related with the subject of plausible proof are based on ZPO §294 having necessary arrangement in this subject. According to ZPO §294, the subject of plausible proof includes material facts. Although the basic arrangement is in such a way, there are some exceptions concerning that the subject of plausible proof will be included in legal conditions in German Law due to compulsory material events.
In terms of Turkish Law, it can be defended more easily that the subject of plausible proof will enure in the basic rights. But since there is not any basic norm in Turkish Law and only one arrangement concerning plausible proof is included in the article regulating preliminary injuctions under Civil Procedures Law (HMK), the situation gets more complex. Considering the arrangement in HMK from an objective point of view, it is not possible to understand the subject of plausible proof by dealing in HMK 390/3. In accordance with this article, the subject of measure claim is a plausible proof for the rightness in terms of gist of the action in claims of preliminary injuctions. However, in our opinion, the reasons of measure, that is, the situations posing any threat or the situations of possible damage in case of not taking any measure must be proved in a plausible way. According to this, the party claiming measure must approximately prove both the existence of basic rights and the reasons of measure, that is, the possibility of anxiety provided in HMK 389. The same situation is a matter of subject in Execution and Bankruptcy Law. In accordance with the article 258 in İİK, “The creditor must demonstrate all evidences to the court about the receivable and the reasons of attachment if necessary to reach a judgement”. So the creditor has to submit all evidences
xv
to the court about both the existence of receivable and the reasons of attachment in provisional attachments to make decision.
In case of plausible proof, it is a problem whether the rules for normal burden of proof are applied exactly. In our opinion, the rules for burden of proof in normal trial should not be applied directly and completely. Because the rules for burden of proof refers to whoever takes risk of uncertainty in case of uncertainty. In temporary legal protection measures the person demanding measure only claims temporary protection to preserve the subject of lawsuit or the receivable. It will be determined as a result of judgement whether the claim of measure is right. For this reason, the person demanding measure must prove whether the claim of measure is right. That is, the state of uncertainty is a matter of subject in plausible proof. Anyway, the lawmaker wants to achieve the purpose of the case for the protection of the right or the receivable on the subject of case, not going beyond the state of uncertainty. In any case, the state of uncertainty is a matter of subject in the claim of measure. The rules for burden of proof in temporary legal protection measures should not be explained as ones based on going beyond the state of uncertainty classically. Also, the rules for burden of proof are rules determined by the substantive law. The rules for burden of proof determined by the substantive law should not be applied in temporary legal protection measures in which any decisions are not directly made about the substantive law.
As determining the rules for burden of proof in temporary legal protection measures, it should be differentiated that any opportunity be given to the opposing party for defending oneself. As we mentioned, in fulfillment-oriented measures, intervention in scope of the opposing party protected by law is heavy and mostly replaces the principal case especially in the intellectual and industrial property law. Under such circumstances, when observed the relation of decision made with the substantive law and considered replacement of measure with the principal case, the scopes for both the norm of proof and burden of proof should be increased in fulfillment-oriented measures. If the opportunity for defending oneself is not given to the opposing party and the type of measure to be given is fulfillment-oriented, the claimant must approximately prove there are no objections closely related to possible measure claim in document. In this respect, the person claiming measure must be subjected to “extensive burden of proof”. The claimant is not obliged to prove that there are no objections and defenses which prohibit or abolish rights, that is, all claims identified by law. Here, the judge may demand plausible proof regarding that there are not “restraints on right in relation to the event which is only required by the situation. In case of oral hearing, the claimant must
xvi
prove plausibly that there are not objections which prohibit the rights “associated with the claim”, “closely related with the claim”.
However, in case of oral hearing or if the opportunity for defending oneself is given to the opposing party, both parties will prove all their own claims with possible evidences to be brought at once in a plausibly way. So burden of proof will surely have no preponderances.
Objections and defenses can be diffentiated from each other. In particular, if the opposing party is not heard about one’s objections closely related to the measure claim in document by the claimant, the person claiming measure must be certainly subjected to burden of proof regarding that these are not available. As it is seen, while determining burden of proof in temporary legal protection measures, the main point is to take into consideration the subjects such as legal right to be heard, heavy intervention in the opposing party’s legal scope, equality of arms, the opposing party’s need to be protected, and then these are analysed. Also, it can be said that we agree with this harmonizing opinion. A special subject is available for burden of proof in fields except for temporary legal protection measures. The current reasons do not enforce the differentiation of burden of proof in temporary legal protection measures. Key Words: Law, Enforcement and Bankruptcy Law, Civil Procedures Law, Proof, Plausible, Evidence
xvii
İçindekiler
BİLİMSEL ETİK SAYFASI ... i
ÖZET ... iii
SUMMARY ... x
KISALTMALAR ... xxx
GİRİŞ ... 1
A-ÇALIŞMANIN AMACI VE KONUNUN GÜNCELLİĞİ ... 1
B-ÇALIŞMANIN SINIRI ... 3
BÖLÜM 1 ... 5
İSPAT VE GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TEDBİRLERİ KAVRAMI, YAKLAŞIK İSPAT KAVRAMI, YAKLAŞIK İSPATIN TARİHİ GELİŞİMİ, YAKLAŞIK İSPATIN ÖZELLİKLERİ ... 5
§1- İSPATA VE GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TEDBİRLERİ KAVRAMINA İLİŞKİN GENEL AÇIKLAMALAR ... 5
A. İSPAT KAVRAMI VE TÜRLERİ ... 5
I. İspat Kavramı ... 5
II-Asıl İspat-Karşı İspat-Aksini İspat ... 6
III-Tam İspat – Yaklaşık İspat ... 7
IV-İspat Kolaylıkları ve İspat Kolaylıklarının Yaklaşık İspattan Farkı ... 11
1-Genel Olarak İspat Kolaylıkları Kavramı ve İspat Kolaylıklarının Türleri ... 11
a-İspat Kolaylıkları Kavramı ... 11
b-İspat Kolaylıklarının Türleri ... 13
aa-İlk Görünüş İspatı ... 13
bb-Emare İspatı ... 22
cc-Fiili Karineler ... 23
dd-Tecrübe Kuralları ... 25
ee- Delillerin Engellenmesi (Karartılması) Sebebiyle İspat Yükünün Yer Değiştirmesi ... 26
xviii
c- Almanya’da II. Dünya Savaşı Sonrası Tazminat Taleplerine İlişkin Çıkarılan
Kanunlardaki İspat Kolaylıkları ... 30
2-İspat Kolaylıklarının Yaklaşık İspattan Farkı ... 33
B-YAKLAŞIK İSPAT KAVRAMI VE TANIMI ... 36
I-Öğretide Yaklaşık İspat ... 36
II- Mevzuatta Yaklaşık İspat ... 37
III-Yargı Kararlarında Yaklaşık İspat ... 41
IV-Yaklaşık İspatın Tanımı ... 41
C-GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TEDBİRLERİ KAVRAMI VE KONUMUZ AÇISINDAN ÖNEMİ ... 43
I-Kavram ... 43
II-Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinin Göstermiş Olduğu Özellikler ... 45
III-Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinin Konumuz Açısından Önemi ... 49
IV- Genel Olarak Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinin Türleri ... 51
1-Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinin Türlerine Göre Yapılan Ayırım ... 51
2- Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinin Amacına Göre Yapılan Ayırım ... 53
a-Teminat Amaçlı Tedbirler ... 54
aa-Teminat Tedbirleri ... 54
bb-Teminat Amaçlı Tedbirlerinin İçeriği ... 56
b-İfa Amaçlı Tedbirler ... 60
aa-Kavram ... 60
bb- Asıl Dava Sonucunun Öne Çekilmesine Karşı Çıkan Görüşler ... 62
cc- Asıl Dava Sonucunu Öne Çeken Tedbirlerin Temellendirilmesi ... 64
c-Düzenleme Amaçlı Tedbirler ... 66
aa-Ayrı Bir Tedbir Türü Olarak Düzenleme Tedbirleri ... 66
bb- Ayrı Bir Tedbir Türü Olmadığını Savunan Görüş ... 67
xix
A- İLK AŞAMA: SUMMATİM COGNOSCERE – BESCHEİNİGUNG
(SUMMARİSCHE BEWEİS) AŞAMASI ... 69
B- İKİNCİ AŞAMA: BESCHEİNİGUNG (SUMMARİSCHE BEWEİS) – GLAUBHAFTMACHUNG AŞAMASI ... 71
I-Beschenigung’da (Summarische Beweis) Yalın Bir İddianın Yeterli Olduğunu İleri Süren Görüş ... 73
II- Bescheingung’da (Summarische Beweis)Tam İspatın Gerektiği Görüşü... 75
III-Tam İspatın Hukuki İkna, Besheinigung’un ise İhtimal Hesabı Olarak Görülmesi Gerektiği Görüşü ... 75
§3- YAKLAŞIK İSPATIN ÖZELLİKLERİ ... 77
A- MADDİ ANLAMDA KESİN HÜKÜM TEŞKİL ETMEYEN USULİ TALEPLERİN KABULÜ İÇİN VERİLEN ARA KARARLARDA KULLANILMASI ... 77
I-Genel Olarak... 77
II-Usuli İşlem Kavramı ve Çeşitleri ... 79
1-Usuli İşlem Kavramı ... 79
2-Usuli İşlemin Çeşitleri ... 80
a-Mahkemenin Usuli İşlemleri-Tarafların Usuli İşlemleri ... 80
b-Tarafların Usuli İşlemleri ... 83
aa-Tek Taraflı Usuli İşlemler – İki Taraflı Usuli İşlemler ... 83
bb-Bir İddia ve İsteğe Yönelik Usuli İşlemler - Bir Müdafaa ve Savunma Oluşturan Usuli İşlemler ... 84
cc-Maddi Bir Talep İçeren Usuli İşlemler - Usuli Bir Talep İçeren Usuli İşlemler ... 85
dd- Hâkimin Kararı İle Etkili Olan Usuli İşlemler – Hâkimin Kararı Gerekmeksizin Yapıldığında Etkili Olan Usuli İşlemler ... 85
III-Değerlendirme ... 88
B-YAKLAŞIK İSPAT DURUMUNDA DELİL SERBESTİSİ İLKESİNİN VE DELİLLERİN SERBESTÇE DEĞERLENDİRİLMESİ İLKESİNİN GEÇERLİ OLUŞU 89 I-Delil Serbestisi ve Delillerin Serbestçe Değerlendirilmesi Kavramları ... 89
xx
II-Yaklaşık İspat Durumunda Delil Serbestisi ve Delillerin Serbestçe Değerlendirilmesi
İlkesinin Geçerli Oluşu ... 91
C- YAKLAŞIK İSPATIN “HIZLI YARGILAMANIN GEREKTİRDİĞİ DURUMLAR” “TEHLİKELİ HAL DURUMU” VE “GELECEĞE YÖNELİK ÖNGÖRÜ” DURUMLARININ İSPATINDA KULLANILMASI ... 102
D-SADECE KANUNEN ÖNGÜRÜLEN ÇEŞİTLİ DURUMLARDA UYGULANABİLİR OLMASI ... 106
E-YAKLAŞIK İSPAT DURUMUNDA İSPAT ÖLÇÜSÜ VE İSPAT YÜKÜNÜN FARKLI OLUŞU ... 107
F-BOZULMASI MUHTEMEL MENFAAT DENGESİNİ SAĞLAMASI ... 108
BÖLÜM 2 ... 111
YAKLAŞIK İSPATIN ALMAN VE TÜRK HUKUKU’NDA KULLANIM ALANLARI . 111 §1-ALMAN MEDENİ USUL HUKUKU’NDA VE KÜLLİ TAKİP YOLUNDA YAKLAŞIK İSPATIN GEÇTİĞİ KANUNİ DÜZENLEMELER ... 112
A-ALMAN MEDENİ USUL HUKUKU’NDA YAKLAŞIK İSPATIN GEÇTİĞİ KANUNİ DÜZENLEMELER ... 112
I-Genel Olarak... 112
II- Örnek Durumlar ... 112
1- Yaklaşık İspata İlişkin Temel Norm ... 112
2- Hâkimin Reddinde ... 114
3-Feri Müdahil Talebinin Kabulünde ... 116
4-Adli Yardım Talebinin Kabulünde ... 116
5- Süre Kısaltımı ve Uzatımı Talebinin Kabulünde ... 117
6- Duruşma Gününün Önemli Bir Nedenle Başka Güne Ertelenmesi Talebinde ... 117
7-Eski Hale Getirme Talebinde ... 118
8-Tarafların Duruşmaya Gelememesinin Haklı Nedenlerinde ... 120
9-Senedlerin İbrazı Taleplerinde ... 120
a- Senetlerin İbraz Edilmesi Yükümlüğünde ... 120
xxi
c-Senetlerin Aslının İbraz Edilmemesi Nedenlerinde ... 121 d-Yazı Karşılaştırması İçin Senedin İbrazı Talebinde ... 122 10-Delil Tespiti (Delillerin Güvence Altına Alınmasında) Talebinde ... 122 11- İstinaf Mahkemelerinde Yaklaşık İspatın Düzenlendiği Durumlar ... 123 12- Acele Şikâyet Yolunda... 126 13-Yargılamanın İadesi Davasında ... 127 14-Feri Alacakların İspatında ... 127 15- Aile Meselelerindeki Adli Yardım Talebi Hakkında ve Nafaka Taleplerindeki İhtiyati Tedbirlerde ... 128 16-Hükmün Geçici İcrası Kararında ... 128 17-İcranın Geçici Olarak Durdurulması Tedbirinde ... 129 a-Alman Hukuku’nda İcra ve İflas Takiplerine İlişkin Düzenleme ... 130 b-Alman Hukuku’nda Cebri İcra Önlemlerine Karşı Başvurulabilecek Yollar ... 133 c-Alman Cebri İcra Hukuku’nda İcranın Geçici Durdurulması Kararı ... 135 18-Öncelikli Tatmin Edilme Davasında ... 136 19-Uzlaşma ve Sona Erme ile Haczedilmiş Paranın Depo Edilmesinde ... 137 20-Güçlendirilmiş Beyan (Teminat Yerine Geçen Sözler) ... 138 21-Paraya Çevirmenin Ertelenmesinde ... 139 22-İşçilerin Alacaklarının Korunmasında ... 139 23-İhtiyati Hacizde ... 140 B-ALMAN KÜLLİ TAKİP KANUNUNDAKİ YAKLAŞIK İSPATA İLİŞKİN DÜZENLEMELER ... 146
I-Genel Olarak... 146 II-Örnek Durumlar ... 150 1- Alacaklıların İflas Talebinde ... 150 2. İşletmenin Devrinde ... 156 3.İflas Nedenlerinin Ortadan Kalkması Nedeniyle İflas Prosedürünün Düşmesinde . 157
xxii
§2-TÜRK MEDENİ USUL HUKUKU VE İCRA İFLAS HUKUKU ALANINDA YAKLAŞIK İSPAT ... 158
A-TÜRK MEDENİ USUL HUKUKU’NDA YAKLAŞIK İSPAT ... 158 I-Genel olarak ... 158 II-Örnek Durumlar ... 159 1-Hâkimin Reddinde ... 159 2-Feri Müdahil Talebinin Kabulünde ... 168 3-İhtiyati Tedbirlerde ... 172 4-Eski Hale Getirmede ... 179 5-Tanıklıktan Çekinme Sebeplerinin ve Tanıklara Yapılan İtirazların İspatında ... 188 6-Bilirkişinin Reddinde ... 196 7-Senetle İspat Zorunluluğun İstisnalarında ... 197 8-Belgelerin İbrazı Mecburiyetinde ... 207 9- Delil Tespitinde ... 221 10-Cevap Süresinin Uzatılması Talebinde ... 228 11- Tarafların Bir Özür Sebebiyle Duruşmaya Gelememelerinde ... 229 12-Adli Yardım Talebinde ... 231 B-TÜRK İCRA VE İFLAS HUKUKU’NDA YAKLAŞIK İSPATIN OLDUĞU KANUNİ DÜZENLEMELER ... 235
I-Genel Olarak... 235 II-Örnek Durumlar ... 236 1-İcra ve İflas Hukukunda Geçici Hukuki Koruma Alınabilecek Bütün Hallerde Yaklaşık İspat Faaliyetinin Mevcut Olması ... 236
a-Şikayet Üzerine İcranın Durdurulması ... 237 b- İcranın Yargıtay Tarafından Durdurulması ... 240 c-Gecikmiş İtiraz ... 241 ç-Menfi Tespit Davası Sırasında Alınan Geçici Hukuki Korumalar ... 242 d- İstihkak İddiası ve İstihkak Davası Sırasında Alınan Geçici Hukuki Korumalar245
xxiii
e-İhalenin Feshi Davası Sırasında Alınabilen Geçici Hukuki Korumalar ... 246 f- Kambiyo Senetlerine Dayanan Haciz Yoluyla Takiplerde Alınabilen Geçici Hukuki Korumalar ... 246 g- İflas Davası Sırasında Alınan Muhafaza Tedbirleri ... 247 ğ- Sermaye Şirketleri Ve Kooperatiflerin Borca Batıklık Sebebiyle Doğrudan İflasında Alınabilecek İflasın Ertelenmesi Tedbiri ... 248 h-İflas Dairesinin Görevi Uyarınca İcra Mahkemesine Müracaat Edilen Hallerde Alınan Geçici Hukuki Korumalar ... 254 ı-İflasta Sıra Cetveline İtiraz Halinde Alınan Geçici Hukuki Korumalar ... 255 i- Paraların Dağıtılması Aşamasında Alınabilecek Geçici Hukuki Korumalar ... 255 j-İhtiyati Haciz ... 256 k- Tasarrufun İptali Davalarında Verilen Geçici Hukuki Korumalar ... 259 l- Konkordato Prosedüründe Alınabilecek Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri ... 260 aa- İİK. m. 297/IV ... 260 bb-İİK m. 298/a ... 261 cc- İİK m. 305 ... 262 m-Sermaye Şirketleri ve Kooperatiflerin Uzlaşma Yoluyla Yeniden Yapılandırılması Sürecinde Alınabilecek Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri ... 263 n-Fevkalade Mühlet Talebi ... 264 2- İcra ve İflas Hukukunda Yaklaşık İspatın Olduğu Diğer Hallere Örnekler ... 267 a-İflas Sebeplerinin İspatında Yaklaşık İspat ... 267 aa-İflas Sebepleri ve Yaklaşık İspat İle Olan Bağlantısı ... 267 bb- Borcun Ödenmemesinden Kaynaklanan İflas Sebeplerinde Yaklaşık İspat.. 269 cc- Borcun Ödenmeme Tehlikesinden Kaynaklanan İflas Sebeplerinde Yaklaşık İspat ... 272 dd- Mali Durumun Bozulmasından Kaynaklanan İflas Sebeplerinde Yaklaşık İspat ... 277 b- Cebri İcra Organlarınca Alınan Muhafaza Tedbirlerinde Yaklaşık İspat ... 280 c- Cebri İcra Organlarına Karşı Yapılan Taleplerin Kabulünde Yaklaşık İspat ... 282
xxiv
BÖLÜM 3 ... 284 İSPAT ÖLÇÜSÜ, YAKLAŞIK İSPAT ÖLÇÜSÜ, YAKLAŞIK İSPATIN KONUSU ... 284 §1. İSPAT ÖLÇÜSÜ ... 284 A. SUBJEKTİF İSPAT ÖLÇÜSÜ VE OBJEKTİF İSPAT ÖLÇÜSÜ ... 284 I-Genel Olarak... 284 II-İspat Ölçüsü Teorileri... 287 1-Sübjektif İspat Ölçüsü ... 287 2-Objektif İspat Ölçüsü Teorisi ... 292 3-Ağır Basan İhtimal Prensibi ... 295 B-İHTİMAL KAVRAMI ... 299 I-Doğal Bilimlerde İhtimal Kavramı... 299 II-Hukuki Anlamda İhtimal Kavramı ... 301 1-Objektif İhtimal Kavramı ... 301 2-Sübjektif İhtimal Kavramı ... 303 3-Mantıki İhtimal Kavramı ... 304 C-KURAL İSPAT ÖLÇÜSÜ ... 304 §2. YAKLAŞIK İSPAT ÖLÇÜSÜ ... 306 A-ALMAN HUKUKU’NDA YAKLAŞIK İSPAT ÖLÇÜSÜ ... 306 I-Doktrindeki Görüşler ... 306 1-Yaklaşık İspatı Ağır Basan Bir İhtimalin İspatlanması Olarak Gören Görüş ... 307 2-Esnek İspat Ölçüsü ... 309 4-Hukuki Denetim Çerçevesine Göre Katı Bir Biçimde İkiye Ayırma ... 311 a-Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerindeki “Gri Alan” Kavramı ve Leipold’un Bu Alana İlişkin Yeni Yaklaşımı ... 312 b-Leipold’un Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinde Verilen Kararları İkiye Ayırması ve Bu Ayrım Doğrultusunda Yaklaşık İspat Seviyesinin Belirlenmesi ... 315 5-Yaklaşık İspatın Tam İspat Ölçüsünde Olması Gerektiğine İlişkin Görüş ... 318
xxv
6-Yaklaşık İspatta Talepte Bulunanın Hile, Kötü Niyet Veya Düşüncesizlik Yapmadan Talepte Bulunmasını Ölçü Olarak Yeterli Kabul Eden Görüş. ... 319 II-Alman Yargı Kararlarında Yaklaşık İspat Ölçüsü ... 319 1-İmparatorluk Mahkemesinin 30.03.1883 Tarihli Kararı (RGZ 9, 334 ff.) ... 320 2-İmparatorluk Mahkemesinin 26.10.1926 Kararı (RG JW 1927, 1309 ff.)... 321 3-LG Tübingen 19.4.1961 Kararı (NJW 1961, 2178 ff.) ... 322 4-LG Köln 22.09.1961 Kararı (MDR 1962, 415 f.) ... 323 5-LG Karlsruhe 13.9.1968 Kararı (FamRZ 1969, 41 ff.) ... 324 6-BGH 17.2.1970 Kararı (BGHZ 53, 245 ff.) ... 325 7-OLG Bamberg’in 29.1.1971 Kararı (OLGZ 71, 438 ff.) ... 327 8-BpatG’nin 27.11.1974 Kararı (GRUR 1978, 358 ff.) ... 328 9-BGH’nin 5.5.1976 Kararı (VersR 1976, 928 ff.) ... 328 10-OLG Frankfurt /M. Vom 6.9.1979 Kararı (GRUR 1980, 179 ff.) ... 329 11-BGH’nin 3.3.1983 Kararı (MDR 1983, 749 ff.) ... 329 B- TÜRK HUKUKU’NDA YAKLAŞIK İSPAT ÖLÇÜSÜ ... 329 I-Doktrinde Yaklaşık İspat Ölçüsüne İlişkin Görüşler ... 329 II-Yargı Kararlarında Yaklaşık İspat Ölçüsü ... 333 1- 2. HD’nin 1975/131 Sayılı Kararı ... 333 2- 11. HD’nin 2005/2527 Sayılı Kararı ... 334 3- 20. HD’nin 2005/8558 Sayılı Kararı ... 336 4- HGK 2005/638 Sayılı Kararı ... 337 5- 11. HD’nin 2007/12513 Sayılı Kararı ... 338 6- 19. HD’nin 2007/9478 Sayılı Kararı ... 340 7- 19. HD’nin 2008/6504 Sayılı Kararı ... 341 8- 11. HD’nin 2009/1909 Sayılı Kararı ... 343 9- 19. HD’nin 2009/2660 sayılı Kararı ... 346 10- 20. HD’nin 2009/12083 Sayılı Kararı ... 347 11- 11.HD’nin 2009/9754 Sayılı Kararı ... 348
xxvi
12- 1. HD.’nin 2012/7 Sayılı Kararı ... 349 13- 23. HD.’nin 2012/650 Sayılı Kararı ... 350 14- 1. HD’nin 2012/4817 Sayılı Kararı ... 351 §3. YAKLAŞIK İSPATIN KONUSU ... 352 A-YAKLAŞIK İSPATIN KONUSU KAVRAMI ... 352 B-YAKLAŞIK İSPATIN KONUSUNUN NE OLACAĞINA İLİŞKİN GÖRÜŞLER .... 354 I-Yaklaşık İspatın Konusunun “Maddi Vakıalar Olduğu” Ancak Bunun Bazı İstisnaları Olabileceği Görüşü ... 354 II- Yaklaşık İspatın Konusunun İstisnasız Bir Şekilde “Yalnızca Maddi Vakıalar” Olduğu Görüşü ... 355 III-Yaklaşık İspatın Konusunun Hem Maddi Vakıalar Hem de Hukuki Durumun Olabileceği Görüşü ... 359 §4-DEĞERLENDİRME ... 360 A-SUBJEKTİF İSPAT - OBJEKTİF İSPAT BAKIMINDAN DEĞERLENDİRME ... 360 B-YAKLAŞIK İSPAT ÖLÇÜLERİ BAKIMINDAN DEĞERLENDİRME ... 364 C-YARGI KARARLARI BAKIMINDAN DEĞERLENDİRME ... 367 D- YAKLAŞIK İSPATIN KONUSU BAKIMINDAN DEĞERLENDİRME ... 369 BÖLÜM 4 ... 373 YAKLAŞIK İSPAT YÜKÜ ... 373 §1. İSPAT YÜKÜ, İDDİA YÜKÜ, İSPAT YÜKÜ TEORİLERİ ... 373 A-GENEL OLARAK İSPAT YÜKÜ KAVRAMI ... 373 B-İDDİA YÜKÜ KAVRAMI ... 375 I-İddia Yükü(Beyan Etme Yükü) ... 375 1) Objektif İddia (İspat) Yükü ... 376 2-Sübjektif İddia (İspat) Yükü ... 377 C-İSPAT YÜKÜNE İLİŞKİN TEORİLER ... 379 I-Olumsuzluk Teorisi ... 380 II-Süreklilik Teorisi ... 380
xxvii
III-Karine Teorisi ... 381 IV-Dava Temelini Oluşturan Vakıalara İlişkin Teoriler ... 381 V-Bütünlük Teorisi ... 382 VI-İhtimal Teorisi ... 382 VII-Norm Teorisi ... 384 1-İspat Yükü Kararı Metodu: İspat Yükü Normlarının Fonksiyonu ve İçeriği ... 385 2-Objektif İspat Yükünün Dağılımı ... 386 a-Objektif İspat Yükünün Temel Kurallara Göre Dağılımı ... 387 b-İspat Yükünün Özel Kurallara Göre Bölünmesi ... 389 c-İspat Yükünün Hakimin Hukuku ile Bölünmesi (İspat Yükünün Yer Değiştirmesi) ... 391 §2. GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TEDBİRLERİNDE İSPAT YÜKÜ ... 391 A-GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TEDBİRLERİNDE YAKLAŞIK İSPAT YÜKÜ ... 391 I-Giriş ... 391 1- Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerindeki Yaklaşık İspat Yüküne İlişkin Görüşlere Genel Bir Bakış ... 391 2-Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinde Yaklaşık İspat Yükünün Farklı Olarak Düzenlenmesinin Gerekip Gerekmediği Sorunu ... 393 II-Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinde Yaklaşık İspata İlişkin Görüşler ... 394 1-Kapsamlı İspat Yükü Teorisi (Özel Hak Teorisi) ... 394 2-Normal Yargılamadaki İspat Yükü Kurallarının Uygulanması Gerektiği Görüşü (Uygulama Teorisi) ... 399 3-Bağdaştırıcı Görüş ... 401 III-Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinin İfa Amaçlı Veya Teminat Amaçlı Olmasının Yaklaşık İspat Yüküne Etkisi ... 404
1-Genel Olarak Sorunun Sunumu ... 404 2- İfa Amaçlı Tedbirlerde Yaklaşık İspat Yükü ... 406 a-Genel İspat Yükü Kurallarının Uygulanabilmesinin Şartları ... 406
xxviii
aa-Genel İspat Yükü Kurallarının Uygulanabilmesi İçin Gerekli “Belirsizlik” Hali Durumu ... 406 bb- Hakimin Karar Verme Yükümlülüğü ... 408 b-Sözlü Duruşmanın Yapılıp Yapılmamasına Göre Yapılan Ayrım ... 409 aa-Sözlü Duruşmanın Yapılması Durumunda İfa Amaçlı Tedbirlerde Yaklaşık İspat Yükünün Dağılımı Sonucu ... 410 bb-Sözlü Duruşmanın Olmadığı İfa Amaçlı Tedbirlerde Yaklaşık İspat Yükünün Dağılımı ... 410 3- Teminat Amaçlı Tedbirlerde Yaklaşık İspat Yükü ... 413 a- Karşı Tarafın Korunma İhtiyacı ... 414 b-İhtiyati Haciz ve Teminat Amaçlı Tedbirlerde Menfaat Dengesi ... 415 c-Karşı Tarafın Usuli Konumu ... 416 aa-Mahkemenin Sınırlandırılmış Vakıa Denetimi ... 416 bb-Hâkimin Takdiri ... 418 cc-İtiraz ve Tazminat İmkânı ... 419 dd-Tedbir Yargılamasında Silahların Eşitliği ... 420 d-İhtiyati Haciz Ve Teminat Amaçlı Tedbirlerde Yaklaşık İspat Yükü ... 420 aa-Sözlü Duruşmanın Olduğu İhtiyati Haciz ve Teminat Amaçlı Tedbirlerde Yaklaşık İspat Yükü ... 421 bb- Sözlü Duruşmanın Olmadığı İhtiyati Haciz ve Teminat Amaçlı Tedbirlerde Yaklaşık İspat Yükü ... 422 IV-Esas Yargılamadaki İspat Kolaylıklarının Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerindeki Yaklaşık İspat Faaliyetinde Uygulanıp Uygulanmayacağı Sorunu ... 423
1-Genel Olarak ... 423 2- İspat Kolaylıklarının Geçici Hukuki Himaye Tedbirlerinde Uygulanması ... 424 B-TÜRK HUKUKU’NDA GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TEDBİRLERİNDE YAKLAŞIK İSPAT YÜKÜ ... 428 C-GEÇİCİ HUKUKİ HİMAYE TEDBİRLERİ DIŞINDAKİ ALANLARDA YAKLAŞIK İSPAT YÜKÜ ... 430
xxix
§3. DEĞERLENDİRME ... 431 SONUÇ ... 434 KAYNAKÇA ... 448
xxx
KISALTMALAR
ABD: :Ankara Barosu Dergisi
Abs. :Absatz
Acp : Das Archiv für die civilistische Praxis
AD : Adalet Dergisi
AöR : Arcihv für öffentliches Recht
ArbGG : Arbeitsgerichtsgesetz
Art. : Artikel
aşa. : Aşağıda
Auflg. : Auflage
AÜEHFD : Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi AÜHFD : Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
AY : Anayasa
b. :bent
B. :Bölüm
BATIDER : Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi
BB :Der Betriebs-Berater
BFG :Beweissicherungs-und FeststG
BGB :Bürgerliches Gesetzbuch
BGE :Bundesgerichtsentscheidungen
BGH :Bundesgerichtshof
BGHZ :Bundesgerichtshoft/Zivilsachen Schriftensammlung von
Entscheidungen
BISchK : Blatter für Schuldbetreibungs und Konkurs
Bil. : Bilimler
BK : Borçlar Kanunu
Bkz. :bakınız
xxxi BSK : Basler Kommentar C. : Cilt c. : Cümle Çev. : Çeviren DD. : Danıştay Dairesi Dec. : December
DEÜHFD : Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
Diss. : Dissertation dn. :dipnot E. : Esas Einl. : Einleitung Enst. : Enstitü EU : European Union
FamFG :Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelengenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit
FamRZ : Familienrechtzeitschrift
FeststG : Feststellungsgesetz
ff : folgende
FPR : Familie Partnerschaft Recht
FSEK : Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu
GG : Grundgesetz
GmbH : Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GRUR : Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht GSHFD : Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
HAD : Hukuk Araştırmaları Dergisi
Hamm : Hammburg
HD : Hukuk Dairesi
HGB : Handelsgesetzbuch
HGK : Hukuk Genel Kurulu
xxxii
HUMK : Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
InsO : Insolvenzordnung
İBD : İstanbul Barosu Dergisi
İBK : İçtihadı Birleştirme Kararı
İİD : İcra ve İflas Dairesi
İİK : İcra ve İflas Kanunu
JuS : Juristische Schulung
JW : Juristische Wochenschrift JZ : Juristenzeitung K. : Karar Kap. : Kapitel Karş. : Karşılaştırınız KO : Konkursordnung KSchG : Kündigungsschutzgesetz L.L.M : Master of Laws LAS : Landesarbeitsgericht
Legal : Legal Hukuk Dergisi
LG : Landgericht
Man. BD. : Manisa Barosu Dergisi
Mar. KHK :Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname
m. : madde
MDR : Monatsschrift für Deutsches Recht
MİHDER : Legal Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku Dergisi MÜHFD : Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
Münc Komm : Münchener Kommentar
N. : Numara
NJW : Neue Juristische Wochenschrift
NZA-RR : Neu Zeitschrift für Arbeitsrecht-Rechtsprechungsreport
OLG : Oberlanddesgericht
xxxiii
Pat. KHK :Patent Hakların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname
RpflgG : Rechtspflegergesetz
RG : Reichsgerichts
Rg : Resmi Gazete
RGZ : Amtliche Entscheidungssamlung des RG in Zivilsachen
Rn. : Radial Nummer
S. : Sayı
s. K. : sayılı Kanun
s. : sayfa
SchKG : Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz
SchZPO : Schweizerische Zivilprozessordnung
SJZ : Schweizerische Juristen-Zeitung
SÜHFD : Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
T. : Tarih
TBB : Türkiye Barolar Birliği
TBBD : Türkiye Barolar Birliği Dergisi
THD : Terazi Hukuk Dergisi
TKHK : Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun
TMK : Türk Medeni Kanunu
UVV : Unfallverhütüngsvorschrift
UWG : Unlauterer Wettbewebs-Gesetz
Üni : Üniversite
vd. : ve devamı
VersR : Zeitschrift für Versicherungsrecht, Haftungs- und
Schadensrecht
vol. : Volume
vor. :Vorbemerkung
WRP : Wettbewerb in Recht und Praxis
xxxiv
YKD : Yargıtay Kararları Dergisi
ZGB : Zivilgesetzbuch
ZIP : Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis
ZPO : Zivilprozessordnung
1
GİRİŞ
A-ÇALIŞMANIN AMACI VE KONUNUN GÜNCELLİĞİ
Türk Hukukuna yaklaşık ispat kavramının “yaklaşık ispat” ismi ile ilk girişi Muhammet Özekes’in “İhtiyati Haciz” adlı eseri ile olmuştur. Bu eserden önce yaklaşık ispat kavramı yerine “muhtemel görme”, “hakikate yakın gösterme”, “ilk bakışta anlaşılma” vb. kavramlar kullanılmaktaydı. Bu eserden sonra yaklaşık ispat kavramı oturmuş ve yaklaşık ispat HMK m. 390/3 ile birlikte artık kavram olarak pozitif hukukumuza da resmen girmiş bulunmaktadır.
Ancak yaklaşık ispat konusunda şimdiye kadar bağımsız bir çalışma yapılmamıştır. Hatta Alman Hukuku’nda dahi yaklaşık ispat konusunda çok az sayıda çalışma mevcuttur. Aslında Alman Hukuku’nda yaklaşık ispat konusunda ilk monografik eser çok eski bir tarihe dayanmaktadır. Alman Hukuku’nda yaklaşık ispat konusunda ilk monografik çalışmayı 1914 tarihinde Egon Barella “Alman Medeni Usul Kanununa Göre Yaklaşık İspat” adlı eseri ile yapmıştır. Alman Hukukundaki bu konudaki ikinci monografik çalışma ise ilk eserin yazılmasından çok uzun zaman geçmesinden sonra 1996 tarihinde Inga Scherer tarafından “Yaklaşık İspat Ölçüsü” ile yapılmıştır. İkinci eserde, konu, özellikle Alman Hukuku’nda sıklıkla inceleme konusu yapılan ispat ölçüsü açısından ele alınmıştır. Bunların dışında konuyu yalnızca geçici hukuki himaye tedbirlerindeki ispat yükü açısından ele alan bağımsız iki monografik eser daha bulunmaktadır. Fakat bu eserlerde yaklaşık ispat konusuna sadece kısaca değinilmiş bütün çalışma ispat yükü bakımından ele alınmıştır. İsviçre ve Avusturya hukukunda ise bu konuda rastlayabildiğim bir monografik eser bulunmamaktadır. Dolayısıyla yaklaşık ispat konusu gerek karşılaştırmalı hukuk düzeyinde gerek Türk Hukuku düzeyinde sıklıkla ele alınmış ve incelenmiş bir konu değildir. Bu nedenle yaklaşık ispat konusu çok bilinen bir konu değildir. Yaklaşık ispat konusu ülkemizde de daha çok ispat ölçüsü açısından ele alınmıştır. Yaklaşık ispatın geçtiği yerler ise tam olarak belirlenememekte daha çok geçici hukuki himaye tedbirlerinde kullanılan ispat ölçüsü olarak algılanmaktadır. Bunun dışında ayrıca eski hale getirme, hakimin reddi ve adli yardım durumlarında da yaklaşık ispatın olduğu genel olarak çoğu usul eserinde belirtilmiştir. Bunun dışındaki yerlerde yaklaşık ispatın kullanım alanları çok bilinmemektedir.
Yaklaşık ispatın, ispat kolaylıkları ile karıştırılması ve ispat ölçüsünün düşürüldüğü bütün yerlerde yaklaşık ispat kavramının kullanılması Türk Hukuku’nda sık yapılan bir hatadır. Bunun nedeni yaklaşık ispatın özelliklerinin, kapsamının, niteliklerinin
2
belirlenmeyişidir. İşte biz, bu çalışmamızda, öncelikle bu belirlemeleri yaparak teorik bir çerçeve çizmeye çalıştık. Daha sonra bu teorik çerçeveyi, Türk Hukuku’nda yaklaşık ispatın geçtiği yerleri belirlemek ve tam ispattan olan farkını belirtmek için kullandık. Bu anlamda tezin en önemli amacı; yaklaşık ispatın, yalnızca ispat ölçüsüne dayanılarak açıklanmaya çalışılmasının eksik olacağını vurgulamaktır. Bu tezimizde bu duruma sıklıkla atıf yapılacaktır. Dolayısıyla tezimizin ilk amacı yaklaşık ispatın özelliklerini tespit etmeye çalışmak ve bu tespitlere göre de değerlendirmelerde bulunarak yaklaşık ispatın tam ispattan farkını anlatabilmektedir. Bundan sonra ancak ispat ölçüsü ve ispat yükü özel olarak incelenecektir.
Yaklaşık ispatın en sık kullanıldığı yerler geçici hukuki himaye tedbirlerinden ihtiyati tedbir ve ihtiyati hacizdir. Bu nedenle geçici hukuki himaye tedbirleri ayrı bir başlık altında kısaca incelenerek ihtiyati tedbir türlerleri belirtilmeye çalışılmıştır. Böylece geçici hukuki himaye tedbirlerinin yaklaşık ispat ile olan bağlantısı daha rahat izah edilebilecektir. Çünkü ihtiyati tedbir türlerinin ispat ölçüsünün ve ispat yükünün belirlenmesinde ayrıca bir önemi vardır. Örneğin istenilen geçici hukuki himaye tedbirinin verilmesi ile birlikte esas davada istenilecek olan talebin yerine geldiği ifa amaçlı tedbirlerde yaklaşık ispatın önemi daha da artmaktadır. Özellikle haksız rekabet alanındaki ifa amaçlı tedbirlerde çoğu kez talep eden yeniden dava açmaya lüzum görmemekte, geçici hukuki koruma yolu ile istemiş olduğu dava konusuna erişebilmektedir. Bu durum yaklaşık ispat vasıtası ile adeta kesin hüküm gücünde kararların elde edilmesi sonucunu doğurmaktadır. Dolayısıyla yaklaşık ispat çoğu kez tam ispatın yerini almaktadır. Bu yüzden yaklaşık ispat kavramının iyi bilinmesi, yaklaşık ispattan alelade bir ispatın yahut herhangi bir inceleme yapmaya gerek duymadan hâkimin iknasının anlaşılmaması gerekir. Çünkü artan geçicici hukuki himaye tedbirleri ve tedbirlerin asıl davadan daha önemli hale gelmesi sonucu yaklaşık ispat, tam ispatın yerini almaya başlamaktadır. Adeta gizli bir ispat sisteminin gelişmesi sonucunu doğurur hale gelmektedir. Buna rağmen yaklaşık ispat durumunda, hangi delillerin kulanılacağı, bu delillerin değerlendirilmesinin nasıl yapılacağı, ölçünün ne olacağı, ispat yükünün kime ait olacağı gibi birçok problemli alan tam olarak bilinmemektedir. Bu yüzden yaklaşık ispat durumunun iyi bilinmesi iyi anlaşılması kavramsal temelinin iyi oturtulması gerekir. Çünkü dava ve tam ispat sistemi yerini, gelişen teknolojik gelişmeler, hızlı müdahalenin artan bir şekilde ihtiyaç haline gelmesi gibi nedenlerle, geçici hukuki koruma ve yaklaşık ispat sistemine bırakmaktadır.
Ayrıca geçici hukuki himaye tedbirlerinde ispat yükünün ne olacağı ise tamamen ayrı ve çok önemli bir konudur. Çünkü yaklaşık ispat ölçüsü kadar ispat yükünün kime ait olduğu,
3
yaklaşık ispat faaliyetinin başarısını ve buna bağlı olarak da istenilen hukuki korumanın elde edilmesini ilgilendirmektedir. Bu anlamda normal yargılamada bulunan ispat yükü kurallarının, yaklaşık ispat durumunda da uygulanıp uygulanmayacağı üzerinde durulması gerekir.
B-ÇALIŞMANIN SINIRI
İspat konusu usul hukukunun en çetrefilli ve izahı en zor konularından biridir. Yaklaşık ispat açısından ele alınacak bütün konular aslında ayrı ve bağımsız çalışmaların konusu olabilecek niteliktedir. Buna rağmen, yaklaşık ispat kavramı, yaklaşık ispatın belirlenmesindeki ölçütler ve yaklaşık ispatın kullanıldığı yerlerin incelenmesinin yanında ispat ölçüsü ile ispat yükü de ayrıca incelenmeye çalışılmıştır. Zaten belirttiğimiz gibi bütün bunlar Alman Hukuku’nda da ayrı monografik çalışmaların konusunu oluşturmuştur. Ancak konunun Türk Hukuku’nda ilk olarak ele alınması nedeniyle, konu mümkün olduğunca geniş şekilde incelenmeye çalışılmıştır.
Çalışmamız dört bölümden oluşmaktadır. Çalışmamızın birinci bölümünde öncelikle genel olarak ispat kavramı incelenecektir. Daha sonra ise ispat kolaylıklarından ne anlaşılması gerektiği belirtilerek yaklaşık ispatın ispat kolaylıklarından farkı ele alınacaktır. Bütün incelemelerden sonra ise yaklaşık ispat kavramının ne olduğu belirtilecektir. Birinci bölümde ayrıca daha sonraki bölümlerde sıklıkla bahsedeceğimiz geçici hukuki himaye tedbirleri türleri incelenecektir. Çünkü geçici hukuki himaye tedbirlerinin türleri konumuz açısından hem ispat ölçüsü hem de ispat yükü bakımından önemlidir. Ayrıca bu bölümde yaklaşık ispatın tarihi seyri de kısaca incelenecektir. Bütün bu incelemelerden sonra ise yaklaşık ispatın özellikleri ve fonksiyonu yani kavramsal çerçevesi belirtilmeye çalışılıcaktır.
Bu özelliklerin belirtilmesinden ve yaklaşık ispatın tam ispat ile ispat kolaylıklarından olan farkının incelenmesinden sonra, ilk bölümde yapmış olduğumuz değerlendirmeler ve koymaya çalıştığımız ölçütlere göre ikinci bölümde yaklaşık ispatın kullanıldığı yerler örnekleme yolu ile belirlenecektir. Bu belirlemede Alman Hukuku’nda bulunan durum da ayrıntılı olarak incelenecektir. Alman Hukuku’ndaki yaklaşık ispatın geçtiği yerlerin bu şekilde geniş tutulmasındaki amaç Alman Hukuku’nda yaklaşık ispatın geçtiği yerlerin yasada tek tek belirtilmiş olmasıdır. Oysa Tük ve İsviçre Hukuk sisteminde yaklaşık ispat ayrı bir madde şeklinde düzenlenmemiştir. Bu nedenle yaklaşık ispatın geçtiği yerleri tespit için çeşitli ölçütlere başvurmak gerekmektedir. İşte Alman Hukuku’nda belirtmiş olduğumuz bu
