YAfiAYAN HUKUK

Yaflayan hukuk kavram›n› tan›mlamak.

Hukuksal düzenlemelerin olmad›¤› bir hukuk düzeni mümkün müdür? Daha do¤-rusu, “toplumsal düzen”in kendisi d›fl›nda, bugün bildi¤imiz anlamda normatif herhangi bir düzenleme içermeyen bir hukuk düzeninden söz edilebilir mi?

19. yüzy›l›n sonu ile 20. yüzy›l›n bafl›nda yaflam›fl olan ünlü hukuk sosyologu Eugen Ehrlich’in (1862-1922), “yaflayan hukuk” olarak adland›rd›¤› kavrama ulafl-mas›n› sa¤layan iflte bu sorulard›r.

Asl›nda toplumsal düzen, hukuksal ve normatif düzenlemelerden daha eski bir geçmifle sahiptir. Dolay›s›yla, hukuksal düzenlemenin olmad›¤› toplumsal düzen-den söz edebilmek elbette mümkündür. Böyle bir toplumsal düzende, ayr› hukuk-sal düzenlemeler yoksa, düzen nas›l sa¤lanmaktad›r? Ya da ilk sordu¤umuz soruya dönecek olursak, ayr› hukuksal düzenlemeler olmasa dahi, bu toplumda hukuktan söz edebilir miyiz? Gerçekten de henüz normatif hukuksal düzenlemelerin olmad›-¤› toplumlarda dahi, evliliklerin kuruldu¤unu, mülkiyetin bulundu¤unu, sözleflme-lerin yap›ld›¤›n›, ölensözleflme-lerin mallar›n› miras b›rakt›¤›n› biliyoruz. Hukuk sosyolojisinin konusunu oluflturan hukuk, iflte tam da böyle bir hukuktur. Normatif hukuksal dü-zenleme olsun ya da olmas›n, toplumsal düzende varolan, hatta varl›¤› ayn› zaman-da toplumsal düzenin de varl›k koflullar›nzaman-dan biri olan, toplum üyelerinin kendisine etkin bir flekilde uyum gösterdikleri bu hukuk, yaflayan hukuk olarak adland›r›l›r.

Öyleyse yaflayan hukuk, toplumsal kültürün do¤urdu¤u hukuktur. Yaflayan hu-kuk, zaman zaman normatif hukuksal düzenleme aflamas›na da ulaflm›fl olabilir. Dolay›s›yla, yaflayan hukuku pozitif hukuksal düzenlemelerin karfl›t› olarak ele alamay›z. Ayr›ca yaflayan hukuk kavram›ndaki “yaflayan” tan›mlamas›, söz konusu hukukun güncelli¤ine at›f yapmaz. Yaflayan hukuk, hangi tarihsel dönemde olur-sa olsun, kayna¤›n› nereden al›rolur-sa als›n, toplumolur-sal yaflamda ifllerlik ve etkinlik ka-zanm›fl hukuktur. Buradaki “yaflayan” s›fat›, canl›l›¤a, etkinli¤e ve toplumla birlik-te de¤iflimin getirdi¤i dinamizme göndermede bulunur.

6

A M A Ç

N

Resim 3.4

“Yaflayan hukuk” kavram›, devletin de¤il toplumsal kültürün do¤urdu¤u hukuktur. Bu yaklafl›m, hukuku çok genifl bir toplumsal alanda araflt›rma olana¤› da tan›r. ‹lkel toplumlar da, modern toplumlar kadar, bu araflt›rman›n kapsam›na girer. Devlet olmasa da hukuk varolabilir. Kaynak: http://1.bp.blogspot.com/_ dDaMeFxfTNA/TGqJjvzZ YZI/AAAAAAAAAZ4/9C0 ForNvUk0/s1600/3.jpg

Hukuk, toplumsal düzen sa¤lama ifllevini, toplumsal denetim yoluyla yerine getirir. Toplumsal denetim, toplumda geçerli davran›fl kal›plar›na uyulmas›n› sa¤-lar. Toplumsal denetim biçimsel ve biçimsel olmayan denetim olmak üzere ikiye ayr›l›r. Biçimsel denetimin en bilinen örne¤i, elbette devletin pozitif hukuksal dü-zenlemeler yoluyla sa¤lad›¤› kontroldür. Biçimsel olmayan denetim ise toplumsal yap›n›n içerisinde yay›lm›fl olarak bulunan, toplumsal iliflkiler arac›l›¤›yla sa¤lanan denetimdir. Esasen, biçimsel olmayan denetim, toplumda ortak paylafl›lan de¤er-lerle sa¤lan›r.

Pozitif hukuksal düzenlemelerle gerçeklefltirilen toplumsal denetim, biçimsel olmayan denetime oranla daha s›n›rl› kalacakt›r. Zira, söz konusu düzenlemeler ancak devletin yapt›r›m mekanizmalar›n›n ulaflabildi¤i kadar denetim sa¤layabilir. Oysa, toplumun kültüründe yaflayan hukukun temin etti¤i toplumsal denetim, top-lumsal yaflam›n her an ve alan›nda geçerli olacakt›r.

Bir toplumsal olgu olarak hukuku de¤erlendirmek.

Hukuk sosyolojisinin, onu di¤er hukuk disiplin-lerinden ay›ran en önemli özelli¤i, hukuku top-lumsal bir olgu olarak ele almas›d›r. Bununla vur-gulanmak istenen, hukukun bir yandan toplum-la birlikte var olmas› iken di¤er yandan bir sos-yal gerçeklik olarak var olmas›d›r. Hukukun bir gerçeklik olmas› ise onun yaln›zca normatif yö-nüyle ele al›namayaca¤›n›n ifadesidir. Bir di¤er deyiflle hukuk basitçe yasakoyucunun ç›kard›¤› ve kendilerine yasa ad› verilen kurallar›n toplan-mas› ile ortaya ç›kan kitaplarla tan›mlanamaz.

Do¤al hukuk yaklafl›m› aç›s›ndan hukuksall›k ölçütünü aç›klamak.

Do¤al hukuk yaklafl›m›n›n temelinde adalet flüncesi yer al›r. Buna göre, ancak âdil olan zenlemelere hukuk denmelidir. Bir normatif dü-zenlemenin yasal koflullara uyularak gerçekleflti-rilmifl olmas›, onu hukuksal k›lmaz. Düzenleme-nin bir de de¤er boyutu vard›r ki bu da adalet de-¤eridir. Hukuksal düzenlemeler adalet de¤erini gerçeklefltirmeye ya da korumaya yönelmelidir. Özetle ifade etmek gerekirse, do¤al hukuk, insan-lar taraf›ndan konulan kuralinsan-lar›n insan akl›, insan do¤as› ya da Tanr›sal düzen arac›l›¤›yla elde edi-len do¤al hukuk ilkelerine, bir baflka deyiflle, ada-lete uygun olmas› gerekti¤ini savunan bir hukuk okuludur. Bu yaklafl›ma göre hukuk ya da hukuk kurallar›, insandan ve insan iradesinden ba¤›ms›z bir flekilde vard›r. ‹nsanlar, kendilerinin d›fl›nda zaten varolan bu kurallar› ak›l yoluyla keflfederler.

Hukuksal pozitivizmin temel kabullerini aç›kla-mak.

Hukuksal pozitivizmin temelinde, yaln›zca mefl-ru yasa koyucu taraf›ndan usulüne uygun olarak ç›kart›lan normlar›n hukuk olarak kabul edilme-si fikri yatar. Böylece hukuk, dünyevî bir iktida-r›n iradesinin sonucu olarak tezahür edecektir. Bu yaklafl›ma göre hukuk, insan iradesinden ön-ce tabii olarak varolan ya da Tanr› iradesine ba¤-labilecek normlar anlam›na gelmez. Hukuku var eden, yine insanlar taraf›ndan öngörülmüfl yasa koyma kurallar›na uygun olarak gerçeklefltirilmifl olmas›d›r. Bu yönüyle hukuksal pozitivizm, hu-kuk kavram›n›n aç›klanmas›ndaki metafizik un-surlar›n d›fllanmas›n› gerektirir.

Hukukun etkinli¤i kavram›n› tan›mlamak.

Hukuk sosyolojisi aç›s›ndan hukuk, basit bir yü-rürlük problemi olarak ele al›namaz. Bir hukuk normunun usulüne uygun ç›kart›lm›fl olmas›, onu kendili¤inden etkin hale getirmez. Hukukun et-kinli¤inin öne ç›kart›lmas›, hukukun varl›¤›n›n gözlem yoluyla ve fiili bir iliflki olarak “sonra-dan” saptanmas› anlam›na gelir. Oysa hukuku bir yürürlük problemi çerçevesinde ele alan yak-lafl›mlar aç›s›ndan hukuk, ortaya ç›kt›¤› andan itibaren var kabul edilir.

Mahkemelerin ya da yarg›laman›n hukuk sosyo-lojisi yaklafl›m› aç›s›ndan hukukun saptanmas› söz konusu oldu¤unda özel bir yeri oldu¤u gö-rülecektir. Yarg›lama, soyut normatif düzenle-menin olgusal olarak görünür oldu¤u yer; ideal bir tasar›m olan hukuksal düzenlemenin gerçek dünyadaki yans›mas›d›r. Bir baflka deyiflle yarg›-lama, hukukun kristalleflmifl halidir.

Devlet, hukuk ve toplum iliflkisini de¤erlendirmek.

Devlet taraf›ndan ç›kart›lmakla birlikte etkin ol-mayan normlar, hukuk sosyolojisi taraf›ndan hu-kuk olarak kabul edilmez. Öte yandan devlet ta-raf›ndan ç›kart›lm›fl olmamakla birlikte etkin ola-rak uygulanan toplumsal normlar›n varl›¤› prob-lemi ortaya de ortaya ç›kar ki hukuk sosyoloji-si,bir normun varl›¤›n›n kayna¤› olarak devleti iktidar›n› zorunlu bir unsur olarak görmez. Hu-kuk sosyolojisi aç›s›ndan etkinlik, devlet iktidar›-n› da kapsayacak bir iktidar iliflkileri içerisinde normun ifllerlik kazanmas› olarak anlam kazan›r. Normun ifllerli¤ini ya da etkinli¤ini saptamak için ise yarg›lama süreci önem tafl›maktad›r.

Yaflayan hukuk kavram›n› tan›mlamak.

Hukuk sosyolojisinin konusu, oluflturan hukuk, yaflayan hukuktur. Normatif hukuksal düzenle-me olsun ya da olmas›n, toplumsal düzende va-rolan, hatta varl›¤› ayn› zamanda toplumsal dü-zenin de varl›k koflullar›ndan biri olan, toplum üyelerinin etkin bir flekilde uyum gösterdikleri bu hukuk, yaflayan hukuk olarak adland›r›l›r.

Özet

N

N

N

N

N

N

1. Afla¤›dakilerden hangisi, Hukuk sosyolojisinin hu-kuk araflt›rmas›n›n merkezi meselesidir?

a. Adillik b. Yürürlük c. Geçerlik d. Etkinlik e. Do¤ruluk

2. Olgu ile ilgili afla¤›daki ifadelerden hangisi, yanl›flt›r? a. D›fl›m›zda bulunur.

b. ‹radeye ba¤l›d›r. c. Bilincin d›fl›ndad›r. d. Nesneldir.

e. Gözlemlenebilir.

3. Afla¤›dakilerden hangisi, toplumsal olgulardan biri

de¤ildir? a. Hukuk b. Aile c. Yer çekimi d. Suç e. ‹ntihar

4. Afla¤›daki hukuk yaklafl›mlar›ndan hangisi, hukuku bir etkinlik problemi olarak ele al›r?

a. Hukuk Sosyolojisi b. ‹radeci Pozitivizm c. Normativist Pozitivizm d. Analitik Pozitivizm e. Do¤al Hukuk

5. Afla¤›daki hukuk yaklafl›mlar›n›n hangisi, adalet kav-ram›n› merkezine al›r?

a. Do¤al Hukuk b. ‹radeci Pozitivizm c. Normativist Pozitivizm d. Analitik Pozitivizm e. Hukuk Sosyolojisi

6. Egemenin iradesi, afla¤›daki hukuk yaklafl›mlar›n›n hangisinin merkezinde yer al›r?

a. Do¤al Hukuk b. ‹radeci Pozitivizm c. Normativist Pozitivizm d. Analitik Pozitivizm e. Hukuk Sosyolojisi

7. Afla¤›daki hukuk yaklafl›mlar›ndan hangisi, hukuku kendi içerisinde bir düzen olarak aç›klamaya çal›fl›r?

a. Do¤al Hukuk b. ‹radeci Pozitivizm c. Normativist Pozitivizm d. Analitik Pozitivizm e. Hukuk Sosyolojisi

8. Sosyolojik anlamda bir iktidar iliflkisinin taraflar›, afla¤›dakilerden hangisinde do¤ru olarak verilmifltir?

a. Güçlü-zay›f b. Güzel-çirkin c. Ezen-ezilen d. Yöneten-yönetilen e. Emir veren-itaat eden

9. Eugen Ehrlich’in ifadesiyle, devlet hukukun bir par-ças› olsa da olmasa da toplumun üyelerinin kendisine etkin bir flekilde uyduklar› hukuka ne ad verilir?

a. Adil hukuk b. Etkin hukuk c. Canl› hukuk d. Geçerli hukuk e. Yaflayan hukuk

10. Yapt›r›mlarla ilgili afla¤›daki ifadelerden hangisi,

yanl›flt›r?

a. Yapt›r›m, norma uyulmas›n› sa¤lamaya yönelik bir tepkidir.

b. Yapt›r›mlar, negatif ya da pozitif olabilirler. c. Negatif yapt›r›m, yaln›zca ceza hukuku içinde

söz konusudur.

d. Modern hukuk düzenlerinde negatif yapt›r›mlar belirlenirken, k›sasa k›sas ölçütü esas al›nmaz. e. Örgütlü yapt›r›m, gerek yarg›lama usulünün,

ge-rek bu usul sonucunda uygulanacak yapt›r›m›n türünün ve içeri¤inin öngörülebilir oldu¤u yap-t›r›mlard›r.

Hukuk Sosyolojisi Niçin Gereklidir?

Toplum, kendi düzen ve bar›fl›n› sa¤lamak için kendi hukukunu yarat›r. Bu nedenle hukuk kurallar› ve mü-esseseleri ile sürekli de¤iflen toplumsal yaflam koflullar› aras›nda, tam de¤ilse de, belirli bir uyum gereklidir. Oysa hukuk ile toplumsal koflullar aras›nda zaman za-man ortaya ç›kan kopukluklar ve boflluklar vard›r. Hu-kukun bu boflluklar› kapatmak üzere kendini sürekli yenilemesi kaç›n›lmaz bir zorunluluktur. Bunun için hukukun her yönüyle iyi bilinmesi gerekir. Pozitivist zihniyetli dogmatik hukukçular, uzun bir süre yetkili-lerce konan yaz›l› hukuk kurallar›n›n her sorunu çöze-bilece¤ine, uygun yapt›r›mlarla da etkin k›l›nabilecek-lerine inanm›fllard›r. Oysa toplumsal yaflam, hukuk ku-ral ve kavramlar› ile s›n›rland›r›lamayacak denli karma-fl›k iliflkilerden örülmüfl olup, türlü etkenlere ba¤l› ola-rak durmadan de¤iflti¤i gibi, hukuk d›fl› farkl› düzenle-re, farkl› toplumsal denetim kurallar›na (ahlâk, görgü, din gibi) da tabidir. Hukukun yaflama flans› ile yak›n-dan ilgili olan bu durum, dogmatik hukuk için tümüyle yabanc›d›r. Oysa yetkili organlarca yürürlü¤e konmufl, en a¤›r yapt›r›mlarla donat›lm›fl oldu¤u halde kendisine uyulmayan kurallar›n niçin k⤛t üzerinde kald›¤›; suç say›ld›¤› halde sürekli tekrarlanan ve yetkili organlarca kovuflturulmayan davran›fllar›n varl›¤›; herkese türlü hak ve f›rsatlar tan›yan kurallara karfl›n, ço¤u kiflinin bunlardan niçin yararlanmad›¤› ya da yararlanamad›¤›; bir kanunun yasa koyucu taraf›ndan resmen ortadan kald›r›lm›fl olmas›na, dolay›s› ile hiçbir kanuni yapt›r›m olmad›¤› halde, insanlar›n bu kurallara, bunlar kanun hükümleriymiflçesine, ›srarla uydu¤u durumlar›n, yani, özetlemek gerekirse, yaflam ile hukuk aras›ndaki

uyum-suzluk (intibaks›zl›k) hallerinin aç›klanmas› hayati

önem tafl›maktad›r.

Hukuk dogmati¤i için “hukuk”, insan iradesine yönelik emir ve yasaklardan oluflan bir normlar sistemidir. ‹n-sanlar›n bu emir ve yasaklara fiilen uyup uymad›klar› onlar› hiç ilgilendirmemektedir. Oysa, yukar›da da be-lirtti¤imiz gibi, hukuk uygulanmak için vard›r. Bunlara uyulmuyorsa, uymama bir istisna olmaktan ç›km›flsa, nedenlerini mutlaka bilmek gerekir. ‹flte bunu hukuk sosyolojisi üstlenir; çünkü sosyolojik aç›dan hukuk ku-ral› ancak fiilen uygulan›yorsa vard›r; gerçekli¤i kanun koyucu taraf›ndan konmufl olmas›na de¤il, insanlar›n ihtiyaçlar›n› karfl›lad›¤› için ona uyulmas›nda sakl›d›r. Hukuk dogmati¤i, pozitif hukuk kurallar›n› birer dog-ma olarak ele al›r; nas›l ortaya ç›kt›klar›n›, neden ve

hangi etkenlere ba¤l› olarak de¤ifltiklerini derinlemesi-ne araflt›rmazlar. Oysa hukuk kural ve kavramlar›n›n derinlemesi-ne denli birbirine uygun olduklar›, hukuk ile yaflam iliflki-leri aras›nda nas›l karfl›l›kl› bir ba¤›ml›l›k ve etkileflim oldu¤u bilinmedikçe, bunlar›n nas›l do¤duklar› ve de-¤ifltikleri tam olarak ö¤renilemez. Hukuk kurallar›n›n kanun koyucu taraf›ndan konulup de¤ifltirildi¤ini söy-lemek bir cevap teflkil etmez; zira kanun koyucuyu ku-ral koyma¤a ya da de¤ifltirme¤e zorlayan nedenleri bil-mek gerekir ki, bu da hukuk sosyolojisine düflen bir görevdir.

Sosyolojik aç›dan ele al›nd›¤›nda, hukuk kural› bir “sos-yal kontrol” arac›d›r. Bu nedenle bir hukuk kural› insan davran›fllar›nda ya da mahkeme kararlar›nda gerçeklefl-ti¤i oranda gerçekli¤e sahiptir. Ancak hukuk dogmagerçeklefl-ti¤i mahkeme kararlar›n› birer “norm” olarak ele al›p ince-ledi¤i halde, hukuk sosyolojisi onlar› birer sosyal olgu olarak ele al›r ve inceler. Usul kanunlar›n›n belirtti¤i hükümler d›fl›nda, acaba mahkemeler gerçekte ne yap-maktad›rlar? Yarg›çlar vak›alar›, delilleri nas›l de¤erlen-diriyorlar? Bu alanda tamamen objektif olabiliyorlar m›? Yoksa hukuk d›fl› etkenlerden etkileniyorlar m›? Hukuk dogmati¤i bu tür sorularla ilgilenmez; oysa bir hukuk kural›n› farkl› yorumlayan yarg›çlar›n varl›¤›, onlar›n farkl› kiflilik ve düflünüfle sahip insanlar olduklar›n› or-taya koymuyor mu? Bu farkl›l›k yarg›çlar›n farkl› sosyal, ekonomik ve siyasal çevrelerden gelmelerine, farkl› psi-kolojik yap›lara sahip olmalar›na dayanm›yor mu? Ta-n›klar ço¤u kez do¤ru gözlemlerini yanl›fl hat›rlam›yor-lar m›? Dürüst bir tan›¤›n özgün gözlemini mahkemeye yanl›fl aktarmas› ihtimal d›fl› m›? ‹flte bu sorular›n cevap-land›r›lmas› ve mahkeme kararlar›n›n fiilî sonuçlar›n›n, yani dava hükme ba¤land›ktan sonra taraflar bak›m›n-dan fiilî sonuçlar›n›n neler olaca¤›n›n, bu sonuçlar›n hukukun yöneldi¤i amaca uygun olup olmad›¤›n›n in-celenmesi de hukuk sosyolojisine düflmektedir. Yasama faaliyetinde baflar›, hukuk ile toplumsal yaflam aras›ndaki uyumun sa¤lanmas›na ba¤l›d›r. Günümüzde hukukun bir “sosyal mühendislik” arac› olarak kullan›l-mas›, ister kapitalist, ister sosyalist, rejimi ne olursa ol-sun tüm modern devletlerin önem verdi¤i bir konudur. Ancak hukuk ile toplumsal yaflam aras›ndaki uyumsuz-luk hali her zaman gözlenmektedir. Bunun sebebi, ba-zen hukukun durgun ve tutucu karakterinin yaflam›n dinamizmine ayak uyduramamas› olmaktad›r. Bazen toplumun tutucu e¤ilimlerinin, devrimci ve ilerici ka-nun koyucular›n yapm›fl olduklar› dinamik, modern ve