Amerikan Hukuksal Realizmi ve Sosyolojik Hukuk Okulu

Amerikan Hukuksal Realizmi’nin teorik yaklafl›mlar›n› aç›klamak.

Sosyolojik Hukuk Okulu’nun teorik yaklafl›mlar›n› özetlemek.

Burada “Amerikan Hukuksal Realizmi” üzerinde durulacakt›r. Bir di¤er realist okul olan “‹skandinav Hukuksal Realizmi” ayr›ca ele al›nmayacakt›r.

Amerikan Hukuksal Realizmi, hukuksal düzende mevcudiyeti fark edilen sorun-lar› ampirik bir çerçeve içerisinde ele alma yaklafl›m› olarak do¤mufl ve bu yönüy-le hukuk sosyolojisinin önemli bir u¤rak noktas› olmufltur. Amerikan Hukuksal Realizmi’ne göre, hukuksal yaflam mant›¤a de¤il, deneyime dayan›r. Öyleyse, mah-kemelerin hukuksal bir uyuflmazl›¤› nas›l çözece¤ine iliflkin öngörü, hukuk norm-lar›na bak›larak de¤il, hukukun ampirik ve pragmatik yönüne bak›larak yap›labilir. Amerikan Realistleri de hukuksal pozitivizm gibi hukukun ahlaktan ayr›lmas› gerekti¤ini savunurlar. Zira onlara göre hukukçu, hukukun ne olmas› gerekti¤i ile de¤il, ne oldu¤u ile ilgilenmelidir. Hukuk ise mahkeme kararlar› ne diyorsa odur. Amerikan Hukuksal Realizmi, hukuk araflt›rmas›n›n merkezine yarg›y› alarak, fiilen uygulanan hukukun ne oldu¤unu saptamaya çal›flm›flt›r. Böylece yarg›sal ka-rarlar›n verilmesinde hukuksal normlar›n daha s›n›rl› etkili oldu¤una dikkat çeke-rek, bu süreçte etken olan sosyolojik ve psikolojik faktörlerin ampirik olarak arafl-t›r›lmas›n› esas al›r. Amerikan Hukuksal Realistleri’nin yarg›sal kararlar›n verilme-sinde hukuksal normlar›n ifllevine iliflkin bu çekinceli yaklafl›m› “kural flüphecili¤i” olarak adland›r›lm›flt›r.

Kural flüphecili¤i kavram›nda da vurguland›¤› üzere, Amerikan Hukuksal Rea-lizmi, Hukuksal Formalizm’e karfl› bir düflünce ak›m› olarak ortaya ç›km›flt›r. Hu-kuksal Formalizm kabaca huHu-kuksal kurallar›, huHu-kuksal sonuçlar›n elde edilmesin-de tek ve yegâne kaynak olarak kabul eedilmesin-den ve bunun için edilmesin-de belli bir mant›ksal ak›l yürütme usulüne sahip hukuk düflüncesidir. Hukuksal Formalizm’e göre, yar-g›sal kararlara tümdengelimsel yönteme uygun olarak büyük önerme (hukuksal kural)-küçük önerme (uyuflmazl›k konusu olay) ve sonuç (hüküm) silsilesi içeri-sinde ulafl›lmaktad›r.

Oysa Amerikan Hukuksal Realizmi’ne göre, yarg›sal karara etki eden çok say›da sosyolojik ve psikolojik etmen bulunmaktad›r. Bu çerçevede Amerikan Hukuksal Realizmi’nin temel ilkeleri, bir tür manifesto fleklinde flu flekilde s›ralanmaktad›r:

1. Devingen, hareket halinde, bir hukuk kavram› ve hukukun yarg›sal olarak yarat›ld›¤› gerçe¤inin kabulü,

2. Kendisi için de¤il, toplumsal hedefler için bir araç olarak hukuk düflüncesi, 3. Hukuktan daha h›zla devinen bir toplum düflüncesi,

4. “Olan” ile “olmas› gereken” aras›nda, yaln›zca e¤itsel gerekçelerden kaynak-lanan geçici bir ayr›l›k bulunmas›,

5. Mahkemeler ve insanlar›n asl›nda ne yapt›klar›n›n tespit edilmesi söz konu-su oldu¤unda, geleneksel hukuk kurallar› ve kavramlar›na güvensizlik,

1

N

2

N

Pragmatizm: Her ne kadar

faydac›l›k ya da yararc›l›k fleklinde tek sözcük ile karfl›lanmaya çal›fl›l›yorsa da, pragmatizm esasen, bir düflüncenin ya da bilginin do¤rulu¤unun ya da geçerli¤inin ancak pratik sonuçlar› itibariyle ölçülebilece¤ini ileri süren düflünce ak›m›d›r.

Hukuksal Formalizm:

Hukuksal kurallar› hukuksal sonuçlar›n elde edilmesinde tek ve yegâne kaynak olarak kabul eden ve bunun için de belli bir mant›ksal ak›l yürütme usulüne sahip hukuk düflüncesidir.

6. Mahkeme kararlar›n›n oluflumunda, geleneksel al›fl›lagelmifl kurallar›n›n a¤›rl›kl› olarak etkin oldu¤u yolundaki teoriye iliflkin, yukar›da ifade edilen güvensizlikle el ele giden bir baflka güvensizlik,

7. Davalar›n ve hukuksal durumlar›n flimdiye kadar yap›ld›¤›ndan daha dar ka-tegoriler halinde gruplanmas› gerekti¤ine iliflkin kanaat,

8. Hukukun herhangi bir k›sm›n›, etkileri ile birlikte de¤erlendirmekte gösteri-lecek ›srar,

9. Bu ilkeler çerçevesinde, hukuka karfl› giriflilecek güçlü ve programl› bir sal-d›r› konusunda ›srar.

Bu ilkelerden anlafl›laca¤› üzere Amerikan Hukuksal Realizm düflüncesinin hukuk alg›s›, daha önceden yasakoyucu taraf›ndan formüle edilmifl hukuk kural-lar›na de¤il, toplumun ihtiyaçlar› do¤rultusunda hüküm veren mahkeme kararla-r›na a¤›rl›k verilmesi sonucunda ortaya ç›kmaktad›r. Bu da normatif de¤il, olgusal düzeyde bir hukuk soruflturmas›na iflaret eder. Zira bu alg› içerisinde hukukçu-nun görevi, hukuksal ç›kt›y› normlara bakarak de¤il, karar› verecek mahkemeye iliflkin çeflitli de¤iflkenlere bakarak tahmin etmektir. Bu de¤iflkenler, yarg›c›n et-nik kökeni, dinsel inanc›, cinsiyeti, e¤itim gördü¤ü kurumlar ya da geldi¤i s›n›fsal köken olabilece¤i gibi, daha önce benzer meselelerde verilen hükümler ya da ka-rar verilecek uyuflmazl›¤a iliflkin kamuoyu bask›s› vs. de olabilir. Her hâlükârda söz konusu karar› tahmin etmesi beklenen hukukçunun, normatif düzeydeki hu-kuk bilgisi kadar, sosyolojik ve hatta psikolojik bir birikime de sahip olmas› ge-rekti¤i aç›kt›r.

Sosyoloji ve psikoloji disiplinlerinin yöntemlerine duyulan ihtiyaç, yaln›zca ku-ral flüphecili¤inden kaynaklanmaz. Amerikan Hukuksal Realistleri’nin bir k›sm›, ayn› zamanda “olay flüpheci”dir. Olay flüphecili¤i, yarg›sal kararlar›n tek dayana¤›-n›n hukuksal normlar oldu¤u fleklinde görüfle flüpheyle yaklaflan kural flüphecili-¤ine ek olarak, asl›nda yarg›lamaya konu olan olaydan da tam olarak emin olama-may› içerir. Yani asl›nda, bir yarg›lama s›ras›nda tek mesele, yarg›lamaya konu ola-y›n belli bir hukuksal norma dayan›larak çözüme kavuflturulup kavuflturulamaya-ca¤› de¤ildir. Asl›nda, bu olay›n gerçekten yaflan›p yaflanmad›¤›, e¤er yafland› ise nas›l yafland›¤› da yarg›lama esnas›nda çözümlenmesi gereken meselelerdir. Psikolojinin, bir yarg›sal karar›n verilmesinde nas›l bir etkisi olabilir? Tart›fl›n›z.

Gerçekten de bir yarg›lama esnas›nda davac› ile daval›, olay›n nas›l gerçeklefl-ti¤ine iliflkin farkl› fleyler söyleyeceklerdir. Tan›klar da olay› kendi gözlerinden na-s›l gördüklerini anlatacaklard›r. Böylece, asl›nda yarg›ç karar verirken, gerçekten meydana gelmifl bir olaya göre de¤il, kendisine anlat›lanlar›n zihninde canland›r-d›¤› duruma göre karar verecektir. Yarg›ç, olay›n farkl› a¤›zlar taraf›ndan aktar›m›-n› dinlerken; anlat›c› kiflilerin psikolojik durumlar›aktar›m›-n›, somut olaydaki ç›kar iliflkile-rini, toplumsal statüleri gibi bir dizi etkeni de dikkate almal›d›r. Amerikan Realizm ekolünden Jerome Frank, olaylar›n gerçekte nas›l yafland›¤›n›n yarg›ç taraf›ndan de¤erlendirilebilmesi için psikoloji birikiminin önemine dikkat çeker:

Avukatlar ve yarg›çlar, psikolog ya da psikiyatrlar gibi hareket etmelidir. Avukat bü-rosunda, müflterilerine karfl› amatör bir psikiyatr gibi hizmet vermektedir. Hukuk söz-lü¤ümüz, mahkemelerin her gün psikolojik konularla u¤raflt›¤›n› gösteriyor. Örnek olarak flu kelimelere bak›n: “Saik”, “niyet”, “kötü niyet”, “ak›l hastal›¤›”, vs.

S O R U D ‹ K K A T SIRA S‹ZDE DÜfiÜNEL‹M SIRA S‹ZDE S O R U DÜfiÜNEL‹M D ‹ K K A T

SIRA S‹ZDE SIRA S‹ZDE

AMAÇLARIMIZ AMAÇLARIMIZ

N N

1

Özellikle tan›klar›n psikolojisi baz› nedenlerden ötürü çok önemli: Davalarda verilen hükümler taraflar›n kaderlerini etkilemektedir. Bir ceza davas›nda, hüküm, daval›n›n özgürlü¤ünü, hatta bazen yaflam›n› etkileyebiliyor. Bir hukuk davas›nda, taraflardan birinin iflas etmesine ya da itibar›n›n zedelenmesine neden olabiliyor. Ve pek çok hü-küm, tan›klar›n ifadesi üzerine verilmektedir. Pek çok davada olay, davadan önce ger-çekleflmifltir; dolay›s›yla mahkeme bir tarihçi gibi çal›flmal›d›r: Bu olaylara ancak ta-rihçiler gibi ulafl›labilir -ikinci veya üçüncü elden, tan›klar›n anlatt›¤› hikayeler arac›-l›¤›yla. E¤er tan›k, iradi ya da gayri iradi, hikayesini olaydan önemli derecede farkl› anlat›rsa ve yarg›ç ve jüri de ona inan›rsa, bir insan hayat›n›, özgürlü¤ünü ya da ser-vetini, s›rf bu yüzden kaybedebilir (Aktaran Uzun, 2004: 70).

Amerikan Hukuksal Realizm düflüncesinin önde gelen kuramc›lar›ndan olan Amerikan Yüksek Mahkemesi Yarg›c› Oliver Wendell Holmes (1841- 1935), hukuk dünyas›nda mahkemelerin nas›l karar verece¤inin tahmin edilmesinin önemli ol-du¤unu ileri sürmektedir. Holmes, tam olarak flunu söylemektedir:

“Hukuku incelerken bir gizemi de¤il, çok iyi bilinen bir mesle¤i inceliyoruz.... ‹nsan-lar, kendilerinden daha güçlü olana karfl› hangi flartlar alt›nda ve ne oranda risk alacaklar›n› bilmek isterler. O zaman da, bu tehlikeden ne zaman korkulmas› gerek-ti¤ini bulmak, bir meslek haline gelir. Öyleyse, çal›flmam›z›n konusu tahmindir: Mahkemeler arac›l›¤›yla, kamusal gücün ne zaman ortaya ç›kaca¤›n› tahmin.” (Ak-taran Uzun, 2004: 65).

Holmes’e göre hukukçu, hukuku, kamu gücünün kendisine uygulanmas›n-dan kaçmak isteyen kötü niyetli kiflinin gözüyle görmeye çal›flmal›d›r. Zira kötü niyetli kifli için mesele hukukun, ne kadar akla uygun ne kadar âdil bir sistem oldu¤u de¤ildir. Kötü niyetli kiflinin hukuka iliflkin soraca¤› soru fludur: E¤er böyle bir davran›flta bulunursam mahkeme ne karar verecek? Hukukun gerçek-ten ne oldu¤unu sorgulayan hukukçu için de sorgulamas›n›n yan›t›, bu soruya verilecek yan›tta sakl›d›r.

Amerikan Hukuksal Realizmi’nin hukuku betimlerken yarg›laman›n üzerinde bu kadar durmufl olmas›n›n temelinde, ABD siyasal ve hukuksal örgütlenmesinin de rolü bulunur. “Federal bir devlet olan Amerika Birleflik Devletleri’nde Yüksek Mahkeme, federe devletlerin ç›karm›fl oldu¤u yasalar›n, anayasaya uygunlu¤unu denetle-meyi de içine alan genifl yetkilere sahiptir. Bunun yan›nda, Yüksek Mahkeme, vermifl oldu¤u kararlarda anayasaya ve yasalara ge-tirdi¤i yorumlar nedeniyle, zaman zaman, ikinci bir yasama organ› gibi çal›flmaktad›r. Yüksek Mahkeme’nin bu konumu, hukuk-çular›n yarg›sal kararlar ve yarg›çlar üzerin-de, di¤er hukuk sistemlerine oranla daha fazla incelemede bulunmas›na yol açmak-tad›r” (Uzun, 2004: 62). Yarg›c›n verece¤i karar› tahmin etmek, hukuka iliflkin bir arafl-t›rman›n farkl› disiplinlerin yöntemlerini kullanmay› da gerektirir. Resim 8.1 Sosyolojik Hukuk Okulu’nun kurucusu Roscoe Pound Kaynak: http://content.answ cdn.com/main/cont ent/img/Britannica Concise/images/255 89.jpg

Roscoe Pound (1870-1964) taraf›ndan ortaya at›larak Sosyolojik Hukuk Okulu olarak an›lan ve asl›nda Amerikan Hukuksal Realizmi’nin öncüsü olan hukuk dü-flüncesi de bu yaklafl›m›n çok uza¤›nda de¤ildir. Pound hukuku, insanüstü bir var-l›¤›n eseri olan veya kendi kendine iflleyen bir ahlaki düzenlemeler bütünü olarak görmek yerine, insanlararas› iliflkilerle ilgili ve belli bir amaç çerçevesinde zamana ve mekâna göre de¤ifliklik gösteren bir olgu olarak görmekle, hukuk düflüncesin-deki önemli bir aflaman›n öncüsü olmufltur.

Pound’un temel çal›flmalar›n› yapt›¤› 20. yüzy›l›n ilk çeyre¤i, Pound’un da üye-si oldu¤u ABD toplumunda köklü de¤iflimlerin görüldü¤ü bir dönemdir. Bu dö-nemde ilk dünya savafl› yaflanm›fl ve ABD yeni süper güç olarak dünya sahnesin-de yerini alm›fl, bu arada ülke içinsahnesin-de sahnesin-de o güne sahnesin-de¤in görülmeyen yeni ve keskin karfl›tl›klar ve çat›flmalar görülmeye bafllam›flt›r. Bu da hukukun müdahalesine du-yulan ihtiyac› art›rm›flt›r. Felsefi anlamda ise Pound, pragmatizme dayanmaktad›r. Daha evvel de ifade edildi¤i üzere pragmatizm, pratik sonuçlar› esas alan bir dü-flünce ak›m›d›r. Dolay›s›yla Pound aç›s›ndan hukukun geçerlili¤i problemi, önce-den varsay›lan kurallara ba¤l› olarak de¤il, ancak hukuk uygulamas›n›n sonuçlar› itibariyle tart›fl›labilir bir problemdir.

Pound’a göre, hukuk toplumla ilgili oldu¤una göre gerek yasa koyucular›n ge-rekse uygulay›c›lar›n, içinde yaflad›klar› topluma iliflkin bilgi sahibi olmalar› gerek-mektedir. ‹çinde yaflad›klar› toplum hakk›nda bilgi sahibi olan hukukçular, hukuk kurallar›n› soyut içerikleriyle de¤il, toplumsal yaflamdaki uygulanabilirlikleri ve et-kileri ile ele alabilecek ve bir hukuk kural›n›n yarataca¤› toplumsal sonucu öngö-rebileceklerdir. Böylece hukuk, gerekti¤inde, ulafl›lmak istenen toplumsal sonuca yönelik bir araç olarak da kullan›labilir. Hukukun belli bir amaca yönelik bir araç olarak kullan›lmas› “toplum mühendisli¤i” olarak adland›r›lm›flt›r.

Ülker Gürkan, Hukuki Realizm Ak›m› (Ankara: Sevinç Matbaas›, 1967).