Ticari İfadeler

Ticari ifadelerin 10. madde kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususu tartışmalıdır. Avrupa İnsan Hakları Komisyonu, ticari ifadelerin 10.

maddenin himayesinden yararlanacağını, fakat bu korumanın, 10. maddenin siyasi düşüncelerin ifadesine sağladığı korumadan daha düşük bir himaye sağladığını belirtmiştir. Ancak ticari nitelikli bir ifade, örneğin bir tüketim maddesinin zararlı etkilerine dair iddialarda olduğu gibi¹⁰⁸, kamu yararını ilgilendiren konularla ilgili olduğunda, AİHM tarafından yine yüksek bir denetim standardının uygulandığı görülmektedir¹⁰⁹.

AİHM, Barthold/Almanya kararında, acil yardım servisleri ile ilgili basına açıklama yapan bir veterinere, reklam yaptığı gerekçesiyle meslektaşlarının şikâyeti üzerine disiplin cezası verilmesi vakasına dayalı olarak önüne gelen başvuruda, kamu yararı bulunan konularda bilgi aktarımının esas olduğunu, bu nedenle ifadedeki

106 Müller ve Diğerleri/İsviçre, § 36.

107 Vereinigung Bildender Künstler/Avusturya, B. No: 68354/01, 25/1/2007, § 31.

108 Hertel/İsviçre, B. No: 25181/94, 25/8/1998, § 47.

109 HARRIS/O’BOYLE/WARBRICK, Orijinal, s. 464.

122 sadece ticari yanların ön plana çıkarılamayacağını ve konunun bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiş ve 10. maddenin somut olayda uygulama alanı bulacağına karar vererek, bu şekildeki bir disiplin cezasının, serbest meslek sahiplerini, toplumsal yaşamı ilgilendiren konularda tartışmaya katılma konusunda çekingenliğe sevk edilebileceğine, dolayısıyla meslek mensuplarının kamuya açıklama yapma hakkı olduğuna işaret ederek, somut olayda alınan tedbirin, takip edilen meşru amaçla orantısız ve demokratik bir toplumda gerekli olmadığına karar vermiştir¹¹⁰.

Ticari ifadelere getirilen sınırlamalar incelenirken, çoğunlukla 10. maddenin ikinci fıkrasında yer alan “başkalarının şöhreti veya haklarının korunması” meşru amacı ölçütünden istifade edildiği görülmektedir.

Haksız rekabetin ve yanıltıcı reklamların önlenmesi amacıyla getirilen sınırlandırmalar, Mahkemece 10. madde bakımından değerlendirilerek, birçok olayda haklı bulunmuştur.

Hertel/İsviçre kararında; mikrodalga fırında pişen yemeğin kansere yol açtığı şeklinde dergide yayınlanan makalesi ile dergi kapağında iskeletin elinde mikrodalga fırını gösteren resim nedeniyle bu tür beyanların tekrarlanmaması hakkında mahkemenin tedbir karar vermesinin ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine karar verilmiştir¹¹¹.

Benzer bir konunun ele alındığı Markt Intern Verlag GmbH ve Klaus Beermann/Almanya davasında, birinci başvuran bir yayın şirketi, ikinci başvuran ise bu şirketin editörlerinden biridir. Başvuranlar tüketici haklarıyla ilgili bir bülten çıkarmaktadırlar. Bu bültende yayınlanan bir yazıda, bir firmadan aldığı üründen memnun kalmadığı için ürünü iade eden ve firmanın üründen memnun kalınmaması

110 Barthold/Almanya, § 58; ÜNAL, Şeref, “Anayasa Hukuku ve Milletlerarası Sözleşmeler Açısında Temel Hak ve Özgürlüklerin Kısıtlanması”, AYD, C. 11, Y. 1994, s. 49-50, (“Kısıtlama”).

111 Hertel/İsviçre, § 47.

123 halinde geri ödeme yapılacağını söylenmesine rağmen geri ödeme yapılmadığını bildiren bir tüketici mektubuna yer verilmiştir. Başvuranlar yine bu yazıda bu firmanın ticari faaliyeti hakkında tüketicilerin kendilerine bilgi göndermelerini istemişlerdir. Söz konusu firma mahkemeye başvurarak, başvuranların aynı türde bir kez daha mektup yayınlamamaları için tedbir kararı verilmesini istemiş, tedbir kararı veren mahkeme ayrıca, başvuranların haksız rekabet kanununa aykırı hareket ettikleri gerekçesiyle aynı konuda yazı yayımlamalarını yasaklanmıştır. Başvuranlar, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’na başvurarak ifade özgürlüklerinin ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. AİHM’e göre, başvuranların, firmanın ticari faaliyetleri hakkında bilgi istedikleri tüketiciler, bu firmadan alışveriş yapanlarla sınırlı bir kesimdir¹¹². Bu tür bir bilgi, bütünüyle halkı ilgilendirmediği halde, 10. maddenin (2) numaralı fıkrasının kapsamı dışında tutulamaz. Bu fıkra her türlü bilgi, düşünce ve ifadeyi kapsadığından, olayda 10. madde uygulanabilir niteliktedir¹¹³. Yayımlanan yazıdaki sözlere benzer sözleri bir daha yayımlamama yasağı, ifade özgürlüğüne bir müdahale oluşturmuştur. Başvuranların davranışlarını düzenlemeleri için, iç hukukta yeterli ve açık içtihatlar bulunduğundan, müdahale hukuken öngörülebilir niteliktedir¹¹⁴. Ayrıca başkalarının şeref ve haklarını korumaya yönelik olan bu müdahale meşru bir amaca sahiptir¹¹⁵. Ticari konularda ve haksız rekabet alanında müdahaleleri değerlendirme bakımından devletlerin takdir yetkisinin olduğunu belirten Mahkeme, bu konudaki incelemesinin kural olarak müdahalenin haklılığı ve orantılılığı ile sınırlı olacağını belirtmiştir¹¹⁶. Mahkemeye göre, pazar ekonomisi içinde faaliyet gösteren işletmeler rakipleri ve tüketicileri tarafından takip edilmekte olup, ticari faaliyetler hakkında basın tarafından yayınlar yapılabilir. Ancak bazı yayınlar gerçeği yansıtmakta olsalar bile, belirli şartlarda yasaklanmaları

112 Markt Intern Verlag GmbH ve Klaus Beermann/Almanya, B. No: 10572/83, 20/11/1989, § 26.

113 Markt Intern Verlag GmbH ve Klaus Beermann/Almanya, § 26.

114 Markt Intern Verlag GmbH ve Klaus Beermann/Almanya, § 30.

115 Markt Intern Verlag GmbH ve Klaus Beermann/Almanya, § 31.

116 Markt Intern Verlag GmbH ve Klaus Beermann/Almanya, § 33.

124 gerekebilir¹¹⁷. Ticari faaliyetlerle ilgili münferit bir olayın yayınlanmadan önce çok dikkatli bir inceleme yapılması gereklidir. Aksi takdirde münferit bir olay, genel bir uygulamanın delili olduğuna dair yanlış bir izlenim verilebilir. Olayda, söz konusu makale, bir takım gerçek unsurları içermesine rağmen, şikâyet henüz araştırılmadan ve ham bir şekilde yayınlanmıştır. Başvuranların böylesi bir şikâyeti yayınlamaları halinde bunun firma üzerinde olumsuz sonuçları olacağını düşünmeleri gerekir¹¹⁸. Sözleşme’nin 10. maddesinde güvence altına alınan özgürlüğün ödev ve sorumluluk içinde kullanılması gerektiği dikkate alındığında, iç hukuktaki nihai kararı veren ulusal makamların takdir alanlarını aşmadıkları kanaatini ifade eden AİHM, demokratik bir toplumda gerekli olan müdahale nedeniyle, ifade özgürlüğünün ihlal edilmediği sonucuna varmıştır¹¹⁹.

Benzer bir başvuru olan Jacubowski/Almanya davasında, mesleği gazetecilik olan başvuran, olay tarihinde kurucu üyelerinden ve yöneticilerinden olduğu

“Deutsche Depeschendienst GmbH” adlı ticari şirket tarafından işletilen bir haber ajansında baş editör olarak çalışmaktadır. Bu şirketin iflasına karar verilmesini takiben, “Deutsche Depeschendienst AG” adlı yeni bir şirket kurulmuş ve başvurucu bu şirketin müdürü ve baş editörü olmuştur. Başvurucunun mali yönetiminden dolayı AG şirketinin yönetim kurulu bir uyarıda bulunmadan başvuranı bütün görevlerinden azletmiştir. Yönetim Kurulu ikinci olarak başvurana gönderdiği işine son verme yazısında, başvuranın şirket sırlarını üçüncü kişilere ilettiği gerekçesine yer vermiştir. Başvuran bazı meslektaşlarına konuyla ilgili bir yazı ve gazete kupürleri göndermiş, bunun üzerine şirket yönetim kurulu, başvuran bir kez daha işe son verme yazısı göndermiştir. Başvuran ile şirket arasındaki birinci davada, davayı işe haksız son verme gerekçesiyle başvuran açmıştır. Üst mahkeme, başvuranın işine son verilmesinin haklı gerekçelere dayandığını, başvuranın meslektaşlarına gönderdiği yazı ve kupürler nedeniyle göreve sadakati ihlal ettiğini ve çok sayıda etkili

117 Markt Intern Verlag GmbH ve Klaus Beermann/Almanya, § 35.

118 Markt Intern Verlag GmbH ve Klaus Beermann/Almanya, § 36.

119 Markt Intern Verlag GmbH ve Klaus Beermann/Almanya, § 37.

125 gazeteciye gönderdiği basın bülteninde ve yazıda şirketin rekabet ve iş durumu hakkında olumsuz beyanlarda bulunurken, şirkete ağır zarar vereceğini bilmekte olduğunu, böyle bir tutumun işveren tarafından kabul edilemeyeceğini, bu nedenle başvuranın açıklamalarının anayasadaki ifade özgürlüğü kapsamında korunmadığını belirtmiştir. Mahkeme kararında ayrıca, başvuranın gönderdiği yazıların kendi itibarını ve şerefini korumak veya kendini savunmak için yapılmış sayılamayacağına, zira başvuranın bu yazılarında kendisi hakkında şirketin ileri sürdüğü iddialara göndermede bulunmadığına işaret edilmiştir. Bu arada şirket yeni örgütlenmesi ile ilgili bir basın bülteni yayınlamış ve bu bültende başvuranın yönetimi eleştirilmiştir.

Bültende başvuranın iflas eden şirketin yerine kurulan şirkette yönetici olduktan sonra değişmeyen çalışma yöntemiyle, müşterilerine karşı kabul edilemeyecek davranışlarıyla, etkisiz ve güvenilmez editörlüğüyle yeni bir başlangıç yapamadığı, yönetim kuruluna yanlış bilgi verdiği ve şirketi mali güçlükler içine soktuğu belirtilmiştir. Şirket arasındaki ikinci davada başvuran, belirtilen bültende çıkan yazıya karşı bir tekzip yazısı yayınlanmasını istemiştir. Tekzip yazısının yayınlanmaması üzerine başvuran, bir tedbir kararı vermesi için mahkemeye başvurmuş, ancak mahkeme tekzip yazısının şirketin iddialarına bir cevap olmayıp, olayların bambaşka bir anlatım tarzı olduğu gerekçesiyle başvuranın talebini reddetmiştir. Üst mahkeme ise bu kararı bozarak, başvuranın tekzip yazısının şirket tarafından yayınlanmasına karar vermiştir. Öte yandan başvuran, 40 kadar gazeteye gönderdiği yazılarda, işine son verilmesinin gerekçelerinden söz ederek, şirketin faaliyetlerini eleştirmiştir. Başvuran ile şirket arasındaki üçüncü davada bu kez şirket, başvuranın sistematik biçimde şirket aleyhine eleştiri yazıları göndermekten men edilmesi için mahkemeden bir karar vermesini istemiştir. Üst mahkeme, başvurana şirketi sistematik olarak eleştirme yasağı verilmesini reddetmiş, ancak başvuranın bu tür mektuplar göndermekten vazgeçmesini sağlamak için para cezası verilmesine, devam etmesi halinde şirketin zararlarını karşılamasına karar vermiştir.

Üst Mahkeme bu kararı verirken, 1909 tarihli Kanun’un 1. maddesinin haksız rekabeti yasaklayan hükmüne dayanmıştır. Başvuran daha sonra ifade özgürlüğünün ihlali iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurmuş, ancak Anayasa Mahkemesi de

126 iddiayı temelsiz bularak reddetmiştir. AİHM’e göre, başvuranın yazdığı yazıları dağıtmasını yasaklayan mahkeme kararı, kamu yararı ile ilgili bir tartışma nedeniyle verilmiş bir karar olmasa da ifade özgürlüğüne bir müdahale oluşturmuştur¹²⁰. İç hukukta haksız rekabet kurallarına dayanan müdahale hukuken öngörülebilir nitelikte ve “başkalarının hak ve özgürlüklerini koruma” meşru bir amacına yöneliktir¹²¹. Sözleşmeci devletler bir müdahalenin gerekliliği konusunda belirli bir takdir yetkisine sahip olup, bu takdir yetkisi, özellikle haksız rekabet gibi karmaşık bir ticari konuda daha fazladır¹²². Mevcut olayda başvuranın yazılarını ve gazete kupürlerini dağıtma özgürlüğünün başkalarının haklarını ve itibarlarını koruma ihtiyacıyla dengelenmesi gerektiğine işaret eden AİHM, her üç ulusal mahkemenin de başvuranın davranışının kabul edilmiş ahlâki standartlara aykırı bir haksız rekabet olduğu konusunda oybirliği halinde olduklarına, ulusal mahkemelere göre başvuranın, söz konusu şirketin haber ajansının müşterilerini kendi kuracağı şirkete çekmek istediğine, yine ulusal mahkemelerin gerekçelerinin başvuranın yazısına ve özellikle yazının son paragrafındaki müşterilerle iş ilişkisi kurmak istediğini belirten ifadelerine dayandırıldığına, ulusal mahkemelerin ayrıca başvuranın yazıları göndermeden önce de kendi işini kurma niyetinde olduğuna dair tanık beyanlarına dayandıklarına ve AİHM önündeki delillerin, ulusal mahkemelerin vardıkları bu sonucu zayıflatacak nitelikte olmadığına vurgu yapmıştır¹²³. Ulusal mahkemelerin şirketin yayınladığı basın bülteninde başvurana kişisel olarak saldırıldığını kabul etmekle birlikte, bu konuya haksız rekabet karşısında daha az önem verdiğini, öte yandan kararın başvuranın yazdığı yazının dağıtılmasını yasaklamaktan öteye gitmediğini ve üst mahkemenin, başvuranın sistematik biçimde eleştiren yazıları dağıtmasının yasaklanmasına dair şirketin talebini reddettiğini ve buna göre

120 Jacubowski/Almanya, B. No: 15088/89, 23/6/1994, § 25.

121 Jacubowski/Almanya, § 25.

122 Jacubowski/Almanya, § 26.

123 Jacubowski/Almanya, § 27

127 başvuranın sesini duyurmaya ve kendini savunmaya devam edebileceğini vurgulayan Mahkeme, söz konusu müdahalenin orantısız olmadığı sonucuna varmıştır¹²⁴.