ONA TESİR EDEN YABANCI UNSURLAR VE İSLÂM HUKUKUNUN ÖZGÜNLÜĞÜ SORUNU

“Hicri birinci yy’ın büyük bir kısmında teknik anlamda var olmayan hukuk dini alanın dışında kalıyordu” diyen Schacht, Özel münasebetlere veya davranış şekillerine karşı

dini veya ahlâkî engeller bulunmadıkça, Müslümanların hukukun teknik yönleriyle ilgilenmediğini var sayar. Hukukun bu teknik boyutu ile ilgili olmayan Müslümanlar yeni fethedilen bölgelerdeki hukukî ve idari kurumları ve uygulamaları benimsemişlerdir. Dinlere karşı müsamahakâr muamele, vergi koyma usûlleri, icar müesseseleri ve vakıf bu konuda göze çarpan misallerdir. Vakıf, İslâm hukukunun hammaddesinin bileşik tabiatının ve müesseselerinin iktisap ettiği nitelikçe yeni hususiyetlerinin iyi bir örneğini oluşturur. Zira bu vakıf usûlünün köklerinden biri, (Hz.)Muhammed’in Medine’de kendisine tabi olanlardan sürekli istediği “Kutsal Savaş”a (cihad) yardım; ikinci temeli, doğu kiliselerinin hayır müesseseleri, üçüncü temeli, ilk Müslümanların yaptığı hayırlarla topluma yönelik yardımlar; dördüncü temeli ise, yeni İslâm toplumunun miras hukukunun bir kısım etkilerini azaltmak

302 _{Origins, 1, 138–139–171–175, Introduction, 47–48.} 303 _{Introduction, 26–27.}

ihtiyacı olmuştur. Schacht, Belazûri (v.279–892)’den naklettiği bir rivayetle, İslâm öncesi hukukî uygulamalarının İslâm sonrası iktibas edildiği prensibinin, bazen açıkça Müslümanlar tarafından bile itiraf edildiğini söyler. Belazuri’de geçen rivayet şu şekildedir:

“Ebu Yusuf’a göre eğer bir memlekette İslâm’ın ne değiştirdiği ne de kaldırdığı eski ve Araplara ait olmayan bir adet mevcutsa ve halk da halifeye başvurup bu adet güçlüğe sebep oluyor diye şikâyet etse, halife onu değiştirmeye yetkili değildir. Fakat imam Malik ve Şafiî’ye göre eski bile olsa halife onu değiştirebilir: çünkü o (aynı şartlar içersinde) gayr-ı Müslimler tarafından konulmuş olanlar şöyle dursun, Müslümanlar tarafından konulmuş olan bir âdeti bile yasaklamak zorundadır.”305 Schacht, bu iki görüşün de İslâm öncesi hukukî tatbikatın alıkonulmasının normal olduğuna kanıt olduğunu söyler.

Schacht’a göre, hukukî kavram ve kaidelerin kabulü ile hukukî müessese ve tatbikatın alıkonması işi birlikte olmuştur. Hukukî kurum ve kaidelerin aynı anda benimsenmesi ise etkisini içtihat yöntemlerinden hukukun temel fikirlerine kadar geniş bir alanda göstermiştir. Örneğin, Roma hukukunun opinio prudentium kavramı, eski hukuk ekollerince formüle edilerek oldukça düzenli bir şey olan “bilginlerin icmâı” kavramı için bir misal teşkil etmiş olduğunu söyleyen Schacht, daha da ileri giderek, “beş hüküm”(ahkâm-ı hamse)’ün sınıflamasını da daha sonraki bir tarihte olmasına rağmen, Stoa (Revakiye) felsefesinden alındığını iddia etmiştir. Bunun ise kendileri (veya babaları) hür bir eğitimden geçmiş - Araplar tarafından fethedilen Ortadoğu’nun Münbit Hilal memleketlerinde normal olarak bulunman Helenistik hitabete bağlı bir eğitimden geçen ve İslâmiyet’i yeni kabul eden- kültürlü Arap olmayan unsurlar aracılığıyla gerçekleştiğini farz etmektedir. Schacht, bu eğitimin hukuk prensiplerine aşinalığa yol açtığını söyler. Öyle ki, bu aynı zamanda avukat olan hatipler için lüzumlu ve bütün tahsilli kişilere faydalı görülüyordu. Bu tahsilli muhtediler, hukuk kavram ve kaideleri dâhil olmak üzere aşina oldukları fikirleri kendileri ile birlikte yeni dinleri(İslâm)’ne sokmuşlardı. Schacht, bu söz konusu kavram ve kaidelerin de zaten yalnız hukukçular için değil, eğitim görmüş herkes için bilinebilecek genel cinsten olduğunu da ilave eder. Bununla birlikte İslâm ve Roma hukuku arasında mevcut olan bu gibi benzerlikler, Justinien Kanunları’nda değil, klasik Roma (ve son devir Bizans) hukukunda görülen doktrinleri ilgilendirmektedir. Böyle bir münasebetin ilk defa meydana gelmediğini ifade eden Schacht, Talmud ve Rabbaniler hukuku ile Roma hukuku arasında da böyle bir etkileşimin var olduğunu, Roma hukuku kavram ve kaidelerinin halk arasında yaygın olan Helenistik hitabet vasıtasıyla Talmud ve Rabbaniler hukukuna geçtiğini kabul eder. Bunun

gibi Irak’ta Talmud hukukuyla temas haline giren Sasani İran hukukunda da aynı durumun gözlemlendiğini söyleyen Schacht’a göre, böylelikle Talmud aracılığıyla Sasani hukukuna tesir eden Roma hukukunun etkileri, fetihlerinden sonra hicri ikinci yüzyılda nâkiller yoluyla Sasani hukukundan İslâm hukukuna geçmiştir. Nitekim Schacht: “Keza Irak’ta İslâm Hukuk

ilmi, hicri ikinci yüzyıl girdikten sonra ortaya çıkmaya başlamıştır ki bu çağda İslâm medeniyetinin kapısı, hukuk kavram ve kaidelerinin kudretli nâkillerine tamamıyla açılmış bulunuyordu ve bu nâkiller, İslâmiyet’i kabul etmiş tahsilli Arap olmayan unsurlardı”

demekle de bunu açıkça ifade etmiş olmaktadır.306

Böylece, kökünü Roma ve Bizans hukukundan, Doğu Kiliseleri hukukundan, Talmud ve Rabbaniler hukuku ile Sasaniler hukukundan olan kavram ve kaidelerin, hicri ikinci yüzyılın doktrinlerinde ortaya çıkmak üzere, İslâm’ın teşekkül halindeki dini hukukuna kuluçka dönemindeyken girmiştir.307

Bu hususiyetlerin İslâm hukukuna bu şekilde girmiş olmasının makul bir kesinlikte kabul edilebilir olduğunu dile getiren Schacht, buna örnek olarak da: “çocuk karı-kocalık

döşeğine aittir” (El-veledu li’l - firâş) kaidesinin Roma hukukundaki “patarest quem nupitiae demanstrant” kaidesine uymakta olduğunu ve İslâm hukukunda gerçek bir rol

oynamamasına rağmen, çoğunlukla söz konusu edildiğini söylediği bu konuyu öne sürer. Buna benzer başka bir örnek ise Schacht’a göre, daha sonra borcu ödeme teminatı ile şekil değiştiren Kur’ân’ın ve eski Arap örfünün teminat kavramı ile Romalıların “Pignus”u arasındaki benzerliktir. Bu benzerliklerle ilgili daha başka örnekleri şu şekilde sıralar: “İcare akdinin hukukî yapısı, Romanın “locatio conductio” su modelini takip ederek, esas itibariyle şu üç farklı kira uygulamasını içine alır: “Kira” (Roma hukukunda rei’ kavramına tekabül eder). “asıl icare”, (Operarum’a tekabül eder) ve “Ju’l” (operis’e tekabül eder). Alım satım hukukunda çok önemli olan “mekil” “mevzun” ve “ma’dud” mefhumları, quae pondere

numero mensura constant’a uymaktadır. Doğu kiliseleri hukukundan çıkarılmış olan

zinanın evlenmeye engel teşkil etmesi prensibi Sünni hukukunda sadece bir takım izler bırakmış; fakat İsna-Aşeriyye Şiî’leri ile İbâzî (Haricî)’lerin hukukunda muhafaza edilmiştir.308

Kıyas, istishab ve istislah gibi hukukî içtihat metotlarının Yahudi hukukundan

devşirildiğini iddia eden Schacht, bu tür kavramların direkt Yahudi hukuku aracılığıyla mı

306 _{Introduction 20, Has, Şükrü Selim, Roma Hukukunun İslâm Hukuku Üzerine Tesiri Konusunda}

Şarkiyatçıların Görüşleri, 342.

307 _{Introduction, 21,25; Has, a.g.m., 343.} 308 _{Introduction, 21.}

yoksa Helenistik hitabet yoluyla mı girdiğinin pek belli olmadığını söyler. Schacht’a göre Yahudi hukukunun tesiri özellikle de ibadet alanında göze çarpmaktadır.309

Sasani hukukunun İslâm hukuku üzerindeki etkisine örnek teşkil etmesi içinse Schacht, “Adli Kâtiplik” uygulamasını örnek gösterir. Schacht, “Adli kâtiplik”’in sasani hukukunun bir ürünü olduğunu, İslâm hukukuna ise söz konusu bu devrin ikincisi yarısında

kadı ile birlikte sokulduğunu kabul eder. Hicri ikinci yüzyılın birinci yarısında sünnet’in

halife tarafından kanun halinde tedvin edilmesi için yapılan teklif de sasani hukukunun bir gereğiydi, ancak bu uygulama İslâm hukukunda fazla tutunamamıştır.310

Schacht’a göre İslâm hukuku; İslâm’a dayalı olarak oluşturulmakla birlikte, hammaddesi bakımından büyük oranda İslâm dışı (non-İslâmic) öğeler içermektedir. Farklı kökenlere sahip bu söz konusu unsurlar, dini ve ahlâkî formlara bürünerek, hukukun teşekkül sürecinde, İslâm hukukunu oluşturan öğeler arasına girmiştir. Ancak gerçekleştirilen İslâmileştirme faaliyeti hukukun tüm alanlarında eşit düzeyde olmamıştır. Kimi kurumlar bir takım ayırt edici özelliklerini korumaya devam etmiştir. Schacht, İslâm dışı hukukî kurum ve uygulamaların İslâm hukukunda muhafaza edilmesi işleminin hukuk bilimine ilişkin kimi temel fikirlerin ve bir kısım kavram ve ilkelerin iktibasına yol açtığını söylemiştir.311 Bununla birlikte o, İslâm hukuk biliminin mevcut bir hukuk sisteminden doğmayıp; kendi kendisini ortaya koyduğunu açıkça ifade etmektedir.

İslâm hukukunun fetihler sonucu Müslümanların Bizans’tan aldıkları topraklarda ve özellikle de Suriye ve Irak’ta cari olan Roma hukukundan etkilenerek şekillendiği iddiası, öteden beri oryantalistlerce dile getirilmiştir.312 Hukuk sistemlerinin yaşadıkları toprakların kültürlerinin bir ürünü olması gerekir iddiasından hareketle İslâm hukukunun oluşum sürecinde etkisi hissedilir derecede canlı olan Roma hukukunun etkisi Schacht tarafından vurgulanmıştır. Bu bakış açısının, Müslümanların kendi başlarına bir hukuk sistemi geliştirebileceklerine ihtimal vermeyen bir bakış açısının da ürünü olmaktadır. Bu durumda eğer İslâm hukuku Müslümanların İslâm hukukunun kendi gelişim tarihine dair teorisinde ifade edildiği gibi Kur’ân ve sünnetten doğmayıp yabancı unsurlar ve mevcut yerel örflerden

309 _{Introduction, 21.}

310 _{Introduction, 21,22; Roma hukukunun İslâm hukuku üzerinde tesiri olduğu iddialarının geniş tahlili ve tenkidi}

için şu iki makaleye müracaat edilebilir: S.V. Fitzgerald, “İslâm Hukukunun Roma Hukukundan İktibasta

Bulunduğu İddiası” (çev. Bilge Umar), İÜHFM, XXIX/4 (1964), 1128–1154; Muhammed Hamidullah, “İslâm Fıkhı ve Roma Hukuku” (çev. K. Kuşçu), AÜİFD, III-XIV, (1975), 755–78.

311 _{Türcan, Talip, Joseph Schacht ve İslâm Hukuku, 66.}

312 _{Bu iddialar için bkz. “Şükrü Selim Has, Roma Hukukunun İslâm Hukuku Üzerine Tesiri Konusunda}

Şarkiyatçıların Görüşleri”, İHAD, Sayı: 4, 20004, 337–351; Bu konuyla ilgili ayrıca Fitzgerald ve

oluşan bir hukuk sistemiyse, fıkhın deliller hiyerarşisi bir kurgudan ibarettir bu da hadislerin esasında uydurma olduğunu ve fıkhın hammaddesi de yerel uygulamalar ve bu yerel uygulamalara sinen Roma hukukudur.313

J. Schacht, selefi Goldziher gibi roma hukukunun İslâm hukukunu etkilediğini kabul etmekle birlikte ondan farklı olarak, bu etkinin sistematik bir şekilde olmadığı kanaatindedir.314 İslâm hukuku Schacht’ın dediği gibi Medine’de değil de Irak’ta ortaya çıktıysa, onun Müslümanların belirttiği gibi Kur’ân ve sünnetin yorumundan çıkmadığını, aksine yerel uygulamalardan, Emevî idari tasarrufundan, Yahudi ve diğer dini etkilerden ve özellikle de roma hukukunun fetihler öncesinde yürürlükte olan bir kanunun olduğu ırak bölgesinin hukukî uygulamalarından doğduğunu iddia etmek olanaklı hale gelecektir. Re’y ve onun ürettiği hukukî doktrinlerin bileşkesinden ibaret olan hadisler de daha sonra Şafiî tarafından buna eklemlenince İslâm hukuku ortaya çıkmıştır.

Geleneksel Müslüman anlatısının aksine Schacht’ın fıkhın kökeninde Kur’ân ve Sünnetten başka, İslâm dışı unsur araması hangi gayeye hizmet etmektedir? Başka bir ifadeyle eğer İslâm hukuku yabancı kaynaklardan (söz gelimi Roma hukukundan) alınmışsa, bu hal onu kıymetten düşürür mü? Ya da İslâm hukukunun özünde yabancı unsurların varlığı onu gayri İslâmi bir öğe haline mi getirir? Bu ve buna benzer sorulara cevap verebilmek için Schacht’ın bir din olarak İslâm ve İslâm hukuku arasında kurmuş olduğu ilgiye dikkat etmek gerekmektedir.

Schacht’a göre İslâm da tıpkı Yahudilik gibi bir hukuk dinidir ve kutsal hukuk İslâm’ın kendisinin özü ve esasıdır. Hatta bu durum Schacht’a göre su götürmez bir hakikattir.315 Schacht’a göre İslâm hukuku, İslâmi düşüncenin hülasası, İslâmi hayat tarzının en tipik izahı, İslâm’ın kendisinin esası ve özüdür.316 Kutsal hukuk veya İslâm dini hukuku Schacht’a göre dar manada sadece hukukî kaideleri ihtiva etmez. O dini işlerin, ibadetlerin bütün konularını ve bir Müslüman hayatını baştan sona düzenleyen Allah’ın emirlerinin bütününü kuşatan bir mahsuldür.317 Schacht, İslâm hukuku için kullanılan Fıkıh kavramından da anlaşılacağı gibi, kutsal hukuk ilminin İslâm’da en ehemmiyetli bilgi alanını oluşturduğunu söyler. Ona göre İslâm’da ilahiyat (kelam) fıkıh (hukuk) ile kıyaslanabilecek bir ehemmiyete asla ulaşamamıştır. Ancak tasavvuf ilmi hukuk ilmiyle yarışabilecek düzeye gelmiştir.

313 _{Bedir, Murtaza, Oryantalizm ve İslâm Hukuku, 34; Introduction, 200–201.} 314 _{Has, a.g.m., 341.342.}

315 _{Schacht, İslâm’da İlahiyat ve Hukuk (çev: Ali Şafak), 268.} 316 _{Introduction, I.}

Schacht’a göre fıkıh kelimesi (daha sonraları dini hukuk sahasına inhisar edilmeden önce) din ilminin her iki dalını, kelam ve hukuku ifade edip kapsamaktaydı. Bundan başka Schacht’a göre Müslümanların bütün hayatı, Arap literatürü, Arabiyât ve İslâmi ilim dalları tamamıyla İslâm hukukuna ait fikirlerle doludur ve nihayet Schacht’a göre İslâm hukukunu anlamadan İslâm’ı anlamak imkânsızdır.318

Schacht’ın İslâm ve onun kutsal hukuku arasında kurduğu bağdan yola çıkacak olursak işte tam da bu noktada “İslâm hukukunu anlamadan İslâm’ı anlama olanağı yoksa; İslâm hukuku İslâmi düşüncenin hülasası, İslâmi hayat tarzının en tipik izahı ve kutsal hukuk İslâm’ın kendisinin özü ve esası ise, ayrıca bu durum su götürmez bir hakikat ise” bu durumda İslâm hukukunun kökeninde yabancı bir unsur aramak, bizzat İslâm’ın ilahı kaynaklı bir din olmadığı yabancı unsurlardan teşekkül eden bir nizam olduğunu söylemeye denk bir iddiadır. Zaten temelde birçok oryantalistlik çalışmanın hedefinde de böyle bir amaç yatmaktadır. Schacht’ın da İslâm hukukunun önemine ilişkin bu şaşırtıcı vurgusu, bu gayeye matuf bir çaba olarak okunmalıdır.