İSLÂM HUKUK TEORİSİ VE SOSYAL DEĞİŞİM ARASINDAKİ ETKİLEŞİM

“İslâm hukukunun mahiyetini geniş ölçüde tarihi tayin eder” tespitinde bulunan

Schacht, İslâm hukuk tarihinin teori ile pratik arasında varsaydığı çelişkiden ibaret görmektedir.331 _{Schacht’ın bu yargısından da anlaşılabileceği gibi, o toplumsal değişim ve}

İslâm hukukunun mahiyetine dair görüşleri arasında bir irtibat kurarak, İslâm hukukunda teori-pratik ilişkisini açıklamaya çalışmaktadır. İslâm’ın ‘kutsal hukuku’nu aslında inanların hayatına hükmeden zaman ve mekân üstü kurallar bütünü ve Allah’ın değiştirilemez iradesinin bir ürünü olarak gören bakış açısının bir sonucu olarak, İslâm hukukunun realiteden kopuk idealist bir hukuk olduğu ve modern hukuklarda görüldüğü gibi, onun toplumdaki anlaşmazlıklara pratik çözümler üretme yeteneğinin olmadığı yargısına varılmıştır. İslâm hukukunun mahiyetine ve idealizm/realizm (teori-pratik) ikilemine ilişkin yapılan oryantalistlik değerlendirmelerde sözü edilen bu tür bir düşüncenin etkisini müşahede etmekteyiz.

Schacht’a göre İslâm hukuku evrensel bir geçerlilik iddiasında değildir. İslâm hukuku, Müslüman memleketlerde tam, inananları için gayr-ı Müslim memleketlerde daha az bir biçimde bağlayıcı iken, İslâm diyarındaki gayr-ı Müslim halklar için ise sadece sınırlı bir derecede bağlayıcıdır. Ona göre, İslâm hukukçuları, dört halife devrinden sonra zamanın şartlarının bozulduğuna ve sürekli bir çözülme meydana geldiğine inanır. Mendup ve

mekruh kategorilerinin varlığından da açıkça anlaşılacağı gibi, vacip, mübah ve haram

kavramları İslâm hukukunda bir dereceye kadar sadece nazari olarak açıklanır. Vacip kategorisi -inkâr edilmedikçe- için hiçbir hukukî ceza ön görülmez. İkrah (cebr) nazariyesi farklı bir sistematik düzeyde yer alır. İkrah halinde sadece cezai müeyyide ortadan kalkmaz;

aynı zamanda yasak olan iş de serbest hale gelir. Zaruret hali ise Müslümanlara hukukun kesin ilkelerini yerine getirmekten muaf tutacak sahanın alanını daha da genişletir. Sahih ve

Batıl kavramları çerçevesinde İslâm hukuku mutlak surette geçerlilik iddiasında bulunur.

Ancak burada bile ‘ideal İslâm devletinde olması gereken şudur’ fikriyle birlikte varsayıma dayalı bir unsur işe karışır. Hukukî hilelerin İslâm hukukunda varlığı ve bunların kabulü ise, nazariyeye karşı uygulamanın geçerliliğini ifade eder.332

Schacht’a göre dini ve ahlâkî mülahazalar, İslâm hukukunun sistematik yapısının temellerini oluşturur. İslâm hukukunun somut mülahazalara dayanarak kendini akli bir sistem olarak ortaya koymuş olmasına rağmen, onun şekle dayanan hukukî niteliği, çok az gelişmiştir. Sahih ve Batıl gibi şekli hukukî kavramlar, caiz ve haram gibi İslâmi-ahlakî kavramlar tarafından daima arka plana itilmiştir. İslâm hukukunun hedefi somut ve maddi ölçüleri temin etmektir; laik hukuklarda olduğu gibi çatışan menfaatlere şekli hükümleri uygulamak gibi bir amacı yoktur.333 _{Hukuk sosyolojisinin önemli bir ölçüsü, hukukî konuların}

ne ölçüde birbirinden ayırt edilip, aralarındaki farkların gösterilebileceği hususuyla ilgilidir. İslâm hukukunda böyle bir ayırım yoktur. Bunun içindir ki usûl hükümleri sürekli olarak maddi hukukun hükümleri ile iç içe girmiştir. Anayasa ve idare hukukunun hükümleri ise, bu konuda yazılmış ana kitapların çeşitli bölümlerine dağılmıştır. Kamu hakları çoğunlukla şahsi hak ve sorumluluklar seviyesine indirgenmiştir. Söz gelimi, bir kimseyi imam veya halife tayin eden şahısların hak ve sorumlulukları ve imam veya halifenin hak ve vecibeleri böyledir. Arapçada otorite, hükümranlık, iktidar anlamlarını ihtiva eden kelime sultan kavramıdır. Bu kavram hicri dördüncü yüzyıldan itibaren kullanılmaya başlanmış, ancak İslâm hukuku bunun hukukî karşılığını geliştirememiştir. Aynı sebepten ötürü İslâm devletinin temel müesseseleri, İslâm ümmetinin hep birlikte yerine getirmeleri gereken görevler olarak değil, yeterli sayıda kimseler tarafından ifa edilmesi, diğerlerini sorumluluktan kurtaran ödevler olarak ifade edilir. Gerçekte ise tam bir müessese kavramı ortada yoktur.334

Schacht Hukuk sosyolojisinde, hukukî konuların sistemleşmesini sağlayan iki metodun var olduğundan bahseder: Tahlil ve kıyas metotları. İslâm hukuku, sistemleştirme şeklini bütün sadeliğiyle ortaya koyar. Çok iyi geliştirilmiş hukukî kavramların varlığı birinci metodu aksettirmediği gibi; kazuistik (meseleci) metodun varlığı da ikinci metodu yansıtmaz. Fakat hem hukuk kavramlarının hem de kazuistik metodun mahiyeti gösteriyor ki, İslâm

332 _{Introduction, 199,200.} 333 _{Introduction, 203.} 334 _{Introduction, 206.}

hukuk düşüncesi bağlantısız bir bütünlük içersinde gelişir. Her şeyden önce İslâm hukukunun dört temelinden biri olan kıyas metodu tamamıyla analojiktir. Schacht’a göre bütün bu özellikler, İslâm hukukunun tamamına hâkim olan özel bir düşünce tarzının tezahürleridir.335

Ona göre İslâm hukuku, aşırı şekliyle bir “hukukçular hukuku” olma mahiyeti gösterir. Bu hukuk özel uzmanlar tarafından ortaya konarak geliştirilmiş olan ve hukuk sosyolojisinde çok iyi bilinen bir olaydır. Müspet hukukun şekli karakteri söz konusu olunca hukuk sosyolojisi iki zıt meseleyi karşı karşıya getirir: Birincisi, şahısların kendilerine ait hususları sağlayan objektif hukuk meselesidir. Böyle bir hukuk nihayette bütün fertlerin kişisel haklarının bir toplamını oluşturur. İkinci mesele ise, idareye ilişkin olup belirli emirlerin toplamı olan bir hukuk meselesidir. İslâm hukuku nihayette bütün fertlerin kişisel haklarının bir toplamını oluşturur. İslâm hukuku birinci türe girer ve bu, İslâm kamu hukukunun yapısının incelenmesinden ortaya çıkan sonuçlarla da uyumludur.336 _Bütün

bunların doğurduğu netice ise, İslâm hukukunun şahsi ve ferdiyetçi karakteridir. Sayıları giderek artan Müslümanların dine bağlılıkları, İslâm hukukunda, bütün davranış kurallarının dini kurallara göre tanzim edilmesini zorunlu kılmıştır. İslâm hukuku ne amelî ihtiyaçlardan ne de kazaî tatbikattan doğmuştur. O, tamamen dini ve ahlâkî düşüncelerden doğmuştur. İlk İslâm hukukçuları dini vecibelerini inandıkları biçimde yerine getirmeleri halinde iyi Müslümanların neyi yapmalarının caiz, neyi yapmalarının haram olduğunu, idari işlerle ilgili davranışlardan hangisini kabul edip, hangisini reddetmeleri gerektiğini, örfe ait meselelerden hangisini kullanabilecekleri ve hangisinden sakınmaları gerektiğini anlamak için bir vicdan muhasebesi yapmak zorunda idiler. Daha İslâm hukukunun ortaya çıkmasıyla nazariye ve tatbikat arasındaki zıtlık sürekli bir mesele teşkil etmiştir. Schacht, bu zıtlığın sebepsiz olmadığını, hem tarihi hem de sosyolojik verilere dayandırılabileceğini söyler.337

Schacht’a göre İslâm hukukunun tatbikata karşı takındığı tutumu anlayabilmemiz için hiyel iyi bir örnek oluşturmaktadır. Hiyel, hukuk sosyolojisinde, hukukun başlıca iki temelinden biri olan “ilgili tarafların birlikte hareket etmesi” konusunda eğitici bir rol üstlenir. Hukukta bu şekil bir hareket, hiyelden başka bir şey olmayan daha önce örneği bulunmayan kendine özgü anlaşmalara götürür. Anlaşma yaparken taraflar, kadının uygulayacağı “hukukî müeyyide” ihtimalini inceden inceye hesaplar ve şekli taahhütlerini “önceden tespit edilmiş

335 _{Introduction, 208.} 336 _{Introduction, 208,209.} 337 _{Introduction, 209.}

sorumluluklar”a göre düzenlerler. Burada bizzat amaçlanan şekli taahhütler değildir, bu başka amaçlarla sonuçlanır. İlgili tarafların birlikte hareket etmesi her ne kadar hukuka bir şey ilave etse de bu hukuk dışı bir katkıdır. Adaletin resmen yerine getirilmesinin sağlayabileceği hukukî müeyyide garantisi, onların anlaşmalarının geçerli olmasını temin etmede yetersizdir. Bunlar ek bir garanti gerektirmiş ve bu garantide “mukavele” ile sağlanmıştır.338

İbadetler ve tamamıyla dini olan diğer görevler bir tarafa bırakılacak olursa Schacht’a göre, ideal hukuk teorisinin pratiğe hâkim olma hususundaki başarı derecesine göre, hukukun üç farklı ana konusu bir birinden ayrılır. Kutsal hukukun en etkin olduğu alanlar aile hukuku (evlenme, boşanma, nafaka vs.), miras hukuku ve hayır kuruluşları (vakıf) hukuku konuları idi. Bu etkinin en zayıf olduğu ve hatta bazı durumlarda tamamen etkisiz olduğu alanlar ceza, vergi, anayasa ve savaş hukuku alanları idi. Akitler ve borçlar hukukunda ise bu etki ortada yer alıyordu.339 _{Kutsal hukuk teorisi, örf ve adet üzerinde mutlak}

surette etkili olmuştur. Ancak çeşitli zaman ve mekânlara göre etkisi değişlik gösterebilen bu durumda İslâm hukuk teorisi hiçbir zaman kendisini tamamıyla örfe kabul ettirmeyi başaramamıştır. Bu başarısızlığın sebebi ise Schacht’a göre, İlk Abbasi döneminden beri toplum ve ticaret hayatıyla ilgili münasebetlerin sürekli değişen talepleri karşısında, temelde geçmişe dönük olan hukukî teorinin bu taleplere ayak uyduramamasıdır. Kutsal hukuka, kamu vicdanı ile ilgili olduğu oranda ve tamamıyla dini vazifeler alanında bile örfün müsade ettiği ölçüde riayet edilebilmiştir. Bundan dolayı da temel vazifeler çoğunlukla ihmal edilmiş, esasa ilişkin olmayan tatbikata ve hatta örf tarafından empoze edilip şeriatça bilinmeyen şekli formlara bile sadakatle uyulmuştur. Mülkiyet hukuku alanında Şuf’a hakkı birçok İslâm ülkesinde umumi örfün kabulüne mazhar olması yönüyle buna örnektir. Zaten İslâm hukukunun kendisi de kaçamaklı yollar (hiyel) ile bir kısım istisnaları kabul etmiştir.340 Örfî ticaret hukuku “hiyel” yolu ile kutsal hukuk teorisine mutabık hale getirilmiştir. Bu hukukî hileler, şartların baskısı altında kutsal hukukun hükümlerine aykırı davranmak durumunda kalan kimseleri, gerçekte hukukun lafzına uygun olarak istenilen sonuca ulaşmasını sağlayan bir araç konumundadır. Schacht’a göre, bu hukukî hileler, teori ile pratik arasında geçici bir uzlaşmayı temsil eder. Bu uzlaşma örfün kabul edileceği hususlarda en yüksek, nazariyenin istediği hususlarda ise en aşağı derecede olmaktaydı. Schacht, hiyel yazarlarıyla ilk dönem hukuk uzmanları arasındaki benzerliğe dikkat çekerek şöyle der: “Hiyel yazarları, tamamıyla

gelişmiş İslâm hukuk sistemi tarafından kabul görmesi mümkün olmayan akitleri yapmaları

338 _{Introduction, 210.} 339 _{Introduction, 76.} 340 _{Introduction, 77,78.}

hususunda çağdaşlarına yardım etmekle, tıpkı ilk dönem mütehassısların çağdaşlarını İslâmi hayata uymayan fiillere karşı uyarması gibi inhiyeti ve istişari rolünü üstlenmişlerdir.”341

Örfî ticaret hukuku ile pratikte bir bütün olarak değerlendirilen İslâm hukukunun başka bir özelliği de belgelere dayanmış olmasıdır. İslâm hukuku, çok erken bir dönemde yazılı beyinnenin muteber oluşunu reddederek ve hukukî beyyineyi de şahitlerin sözlü şahitliği ile sınırlandırarak hem Kur’ân’ın açık bir hükmünden hem de yaygın bir örften ayrılmıştır. Ancak yazılı belgeler, uygulamada o kadar zaruri bir biçimde kendisini hissettirmiştir ki, teoride sürekli ihmal edilmesine karşın, uygulamada hiçbir değişikliğe uğramadan kalmış ve önemli bir muamelenin tamamlayıcı bir unsuru olmuştur. Teoride, sadece şahitlerin sözlü şahadetinden başka belge yokmuş gibi bir kabul varken; uygulamada bu husus, yazılı belgeleri esas, şahadeti de onları tamamıyla geçerli kılmak için sadece yardımcı ana elemanlar gibi kalmaya devam etmiştir.342

Schacht’a göre, teori-pratik etkileşimi, bu alanların açıkça birbirinden ayrı alanlarmış gibi değil de, karşılıklı müdahale ve etkilerle süre gelen bir ilişki biçiminde olmuştur. Bu öyle bir ilişkidir ki, nazariye bunda maddi şartları kontrol edemediği zaman bile kendi manevi üstünlüğünü kabul ettirmeyi başarmıştır. Böylelikle pek çok İslâm ülkesinde teori ve pratik arasında bir denge kurulmuştur. Bu dengenin kurulmasında, İslâm hükümetlerinin kadı tayin etmeleri ve onları gerekli icra vasıtalarıyla donatmaları önemli bir rol oynamıştır. Bu kadılar adaleti yerine getirmenin ötesinde birçok görevi yerine getirmişlerdir. Onlar çağdaş şartların giderek artan bir biçimde bozuluşu (fesâdu’z-zaman) hakkındaki görüşlerini açıklamış ve yetkili otoritenin yokluğunda Müslümanları hukukun sert kanunlarından muaf tutan

“zaruret” doktrinini formüle etmişlerdir.343

Sonuç olarak Schacht’a göre şeriat (hukuk), teori bakımdan geçerli olma iddiasından hiçbir zaman vazgeçmemiştir ve aynı şekilde kabul gören örfî bir hukukun varlığını da hiçbir surette itiraf etmemiştir. Şeraitin temsilcileri konumundaki âlimler, Müslümanların dini duygularının biricik ehliyetli tercümanları idi. Şeriat öyle büyük bir itibara ve itiraz edilemez bir etkiye sahipti ki, bu etki hukukun din tarafından düzenlenmesi gerektiğini ileri süren düşünce biçimine dönmüştür. İslâm hukukunun geleneksel doktrinine temelde müdahale edilmesi gerektiği hususunda tereddüt etmeyen modernistler bile bu düşünceye bağlı

341 _{Introduction, 78,80–81.} 342 _{Introduction, 82,83.} 343 _{Introduction, 84.}

kalmışlardır. İslâm hukuku her ne kadar tek başına Müslüman milletlerin hayatlarını düzenleyen bir hukuk olmamışsa da, etkisi hep hissedilir seviyede olmuştur.344