b) Encyclopedia of Islâm (New Edition)’da Yazmış Olduğu Madde isimler
A) JOSEPH SCHACHT’ IN İSLÂM HUKUK KONSEPTİ
Sami dilleri ve Arapça uzmanı ünlü oryantalist j.Schacht İslâm araştırmaları sahasında tıptan hukuka, teolojiden tarihe uzanan çok geniş bir alanda 221 çalıştığından bahsetmiştik. İslâm hukuku alanında yapmış olduğu çalışmaları ile meşhur olan j.Schacht, klasik oryantalist geleneğin bu alanda üstadı kabul edilmiş ve onun yönlendirmesi ile başta Noel J.Coulson ve
Normen Anderson olmak üzere birçok oryantalistin ilgi alanı şekillenmiştir.222Hatta yirminci yy ’da Batı’daki İslâm hukuku çalışmalarına damgasını vurduğunu ve fikirlerinin bugün bile oryantalist çevrelerde etkisini sürdürdüğünü söylemek mümkündür. Klasik oryantalist söylemin İslâm hukukuna yaklaşımını eleştirel bir bakışla ele alınışı, öncelikle oryantalist gelenek içerisinde bu alanda tartışılmaz bir otorite olarak kabul gören 223 Schacht’ın İslâm hukuk anlayışının analizini gerektirir. İlk dönem İslâm hukukunun doğuş ve gelişimini Batı’da oryantalist gelenek içerisinde ciddi bir biçimde analiz ederek akademik bir yetkinlikle formüle eden Schacht bu alanda bir otorite olarak kabul edilir. Ancak ülkemizde ve Batı’da
Joseph Schacht ile ilgili değerlendirme yapan bazı araştırmacıların Schacht’ın oryantalist
geleneğin İslâm hukuku çalışmalarındaki konumunu belirlemek için altı tam olarak doldurulamayan iddialı yargılarda bulunduğunu görmekteyiz. Örneğin Talip Türcan’ın “oryantalizmin İslâm hukukuna ilişkin klasik yaklaşımı Joseph Schacht ile birlikte nihai formuna kavuşmuştur”224 iddiası, Muharrem Kılıç’ın “ klasik oryantalist söylemin İslâm
hukukuna yaklaşımının tahlili, bir anlamda bu alandaki çalışmaları ile yetkinliğini ve otoritesini oryantalist çevrede kabul ettiren J.Schacht’ın yaklaşımlarının tahlilidir”225tespiti ve N.J. Coulson’un Schacht’ın konumuna dair “İslâm hukukunun kaynaklarına ilişkin geniş
221 Layish, Aharon, “ Notes on Joseph Schacht’s Contribution to the Study of Islâmic Law ”, 132.
222 Layish, a.g.m. , 138; Kılıç, Muharrem, İslâm Hukukunun Doğasına Klasik Oryantalist Bir Bakış: N.J.Coulson
Öreneği, 123, 124.
223 Mesela, “The Origins of Muhammadan Jurisprudence” adlı eserine referansla Schacht’ın İslâm hukuku
alanındaki yetkinliğini kabul eden Coulson, onun “İslâm hukukunun kaynaklarına ilişkin geniş ilkeleri
çerçevesinde çürütülemez bir tez geliştirdiğini” ifade eder. Coulson’un bu iddiaları için bkz. Kılıç, Muharrem,
İslâm Hukukunun Doğasına Klasik Oryantalist Bir Bakış: N.J.Coulson Örneği, 132.
224 Türcan, Talip, Joseph Schacht ve İslâm Hukuku, 63.
225 Kılıç, Muharrem, Klasik Oryantalist Söylemin İslâm Hukukuna Yaklaşımına Eleştirel Bir Bakış: Weal B.
İlkerli çerçevesinde çürütülemez bir tez geliştirdiği” şeklinde söylediği sözler bu cümledendir.226
Schacht’ın kendi ifadesine göre İslâm hukuku meselelerine ilgisi, ne bir hukukçu ne bir karşılaştırmalı hukuk bilgini ne de bir sosyolog sıfatıyladır. O, ‘An Introduction to
Islâmic Law’ adlı eserin önsözünde eseri kaleme alış biçimini ifade ederken, kendisini, İslâm
ve İslâm’ın bir açıklaması olan İslâm hukuku araştırmacısı olarak konumlandırmaktadır.227 Zira Schacht’a göre İslâm’ı anlamak ancak İslâm hukukunu kavramakla mümkündür. Çünkü İslâm hukuku, İslâm düşüncesinin mükemmel bir örneği, İslâmî yaşam tarzının en tipik bir tezahürü ve bizzat İslâm’ın özüdür. 228 Bu satırlardan da anlaşılacağı üzere Schacht’ın İslâm hukukuna yönelik ilgisi, salt hukuk bilimine ve tarihine dönük kaygılarla değil, onun kavranmasının İslâm araştırmaları bakımından bir zorunluluk arzetmesinden dolayıdır.
Schacht, İslâm hukuku çalışmalarında, klasik oryantalizmin İslâm hukukuna ilişkin tespitlerinin özetini bize sunduktan sonra, önceden ileri sürülmüş fikirlerin güçlü akademik temellere kavuşturulması için yeni katkılarda bulunmuştur. Nitekim o Inroduction’da, ortaya koyduğu çalışmaların eskilerin yalnızca farklı bir üslupla ifadesinde ibaret olmayıp, yıllar süren araştırmalarına dayalı ve öncekililerin yerine geçecek düzeyde yeni tespitler içerdiğini de ifade etmektedir. 229 Bunun yanı sıra Schacht Hurgronje, Goldziher, Margoliouth,
Lammens gibi seleflerinin İslâm hukuku araştırmalarına yaptıkları katkıları inkâr etmemekte
ve bunların önemini açıkça vurgulamaktan da geri durmamaktadır. Hatta o Snouck Hurgronje’nin İslâm hukukunun tabiatına dair açıklamaları için şu ifadeleri kullanmıştır:“İslâm hukukunun tabiatını (Muhammadan Law) kavramamızı Snouck Hurgronje’ye borçluyuz” der. 230
Oryantalist söylemin İslâm hukuk yorumunun üzerine kurulu olduğu teorik zeminin sosyal teorisyenlerinden birisi Max Weber’dir. 231 Schacht’ın İslâm hukukuyla ilgili görüşleri, Max Weber’in hukuk sosyolojisine dair geliştirdiği fikirlerle büyük ölçüde sınırlanmıştır. J.Schacht birçok araştırmacı tarafından weberyen kutsal hukuk kuramını İslâm hukukuna
226 Söz konusu bu çalışmalarda sadece Schacht’a ait belli başlı görüşler özet halinde sunulmuştur. Coulson’un
çalışmasını istisna edecek olursak, bir makale kapsamında tekellüf edilmesi zor iddialarda bulunulduğunu söyleye biliriz. Zira böyle iddialar konuyu daha ayrıntılı tahlil etmemizi gerektirmektedir.
227 Schacht, An Introduction to Islâmic Law, v. 228 Schacht, Introduction, 1.
229 Schacht, Introduction, vi.
230 Hacak, Hasan, Christiaan Snouck Hurgronje ve İslâm Hukukuyla İlgili Görüşleri, 55. 231 Oryantalist çalışmalarda İslâm hukukuna dair Weber’in etkisi konusunda bkz. Bedir, Murteza
“Oryantalistlerin İslâm Hukukunun Mahiyetine Dair Tartışmaları”, ‘Oryantalizmi Yeniden Okumak: Batı’da
uygulayan kişi olarak tanımlanmıştır.232 Bu yüzden Schacht’ın daha iyi anlaşılmasın için Max Weber’in hukuk sistemleri tasnifini bilmek gerekmektedir.
Weber, tümüyle Batı kültürünü merkeze alır ve onun biricikliğini ve yetkinliğini kategorize ettiği öteki/doğu tasavvuru üzerinde inşa etmeye çalışır. Ona göre, Aydınlanmadan bu yana Batı kültürünün temel karakteristiğini rasyonelleştirme oluşturur. Rasyonelleştirme ise düşünce ve eylemde her şeyin akıl ölçütüne vurulması çabasıdır. Bu bağlamda Weber, toplumsal eylem tiplerini dörtlü bir sınıflamaya tabii tutar. Bunlar rasyonel eylem, değersel eylem, geleneksel eylem ve duygusal eylem tipleridir. Weber’e göre Batı toplumları rasyonel/amaçsal bir eylem tipi sergiler.233
Max Weber’e göre hukuk sistemleri kutsal ve rasyonel olarak ikiye ayrılır. Weber fıkhı Yahudi, Hindu ve Ortaçağ Kanonik Hukuku’nu, genel olarak din adamları tarafından kontrol ve tatbik edilen tüm hukuk normları için kullandığı ‘kutsal hukuk’ kategorisi altında inceler.234 Baber Johansen’e göre Weber’in teorisi üçlü bir işlev yerine getirir: Farklı
medeniyetlerdeki davranış normlarını modern Avrupa’da hukukun rasyonelleşmesinin evrim süreci ve tarihini açıklamaya yönelik bir teori için mukayese noktaları haline getirir. Bu aynı zamanda kutsal hukuka sahip medeniyetlerin neden modernleşme sürecine giremediği problemini açıklamaya yardımcı olur. Weber’e göre böyle bir hukuk ‘hukuk düzeni ve ekonominin rasyonelleşmesi önündeki en büyük engellerden biridir.’ Böylece kutsal hukuk, modern ve modern öncesi toplum arasındaki sınırı gösterir. Muhtemelen anılan kategorideki bu husus, Weber’in teorisindeki en başlıca işlevidir.235
Weber’in ‘kutsal hukuk’ kategorisi bir manada Batı dışı / dini hukuk normlarını (Fıkıh da dâhil) teoloji ile sosyoloji arasında bir ara kategori olarak görüp modern-seküler hukuka geçişte ara bir basamak işlevi yüklemektedir. Zaten kutsal hukukun ayırıcı özellikleri arasında Weber ‘in üzerinde durduğu önemli bir nokta da bu hukuklarda hukukun vahye/ilhama bağlanmasıdır.236O şöyle diyor:
Teorik açıdan hukuk ve onun gelişme usûlü şu aşamalardan geçmiş kabul edilebilir: Birincisi “hukuk Peygamber’leri” aracılığıyla karizmatik hukukî vahiy; ikincisi, hukuk
232 Schacht’la ilgili bu yargının ayrıntılı tahlili için bkz. Bedir, Murteza a.g.m. ,371–383; Kılıç, Muharrem, İslâm
Hukukunun Doğasına Oryantalist Bir Bakış, 124–127; ayrıca Baber Johansen’in bu yüzden Schacht ’ı eleştirdiği görüşleri için bkz. İnce, İrfan, “Baber Johansen: Çalışmalarına Dair Tasviri Bir Sunuş”, İHAD, sy.4,Konya 2004, 231–265.
233 Şentürk, Recep, Oryantalizm ve Sosyal Teori, 48–50.
234 Weber’in bu görüşleri için şu esere bakılabilir: Turner, Bryan, Max Weber ve İslâm (çev. Yasin Aktay) , 7.
Bölüm,
235 İnce, İrfan, Baber Johansen: Çalışmalarına Dair Tasviri Bir Sunuş. 236 Turner, a.g.e. ,192–193.
adamları vasıtasıyla hukukun tecrübî olarak yaratılması; üçüncüsü, hukukun teokratik veya seküler güçlerce uygulanması ve nihayet dördüncü aşama, hukuk eğitimini bilgi ve biçimsel olarak mantıklı bir biçimde elde etmiş kişiler tarafından hukukun sistematik olarak ele alınması ve yargı sisteminin profesyonel olarak yönetilmesidir. 237 Weber, son aşamayı her alanda olduğu gibi hukukta da Batı’nın geldiği son aşama olarak görmekte ve diğer
“geleneksel” sistemlerin bu aşamaları gerektiği şekilde tamamlayamadığını ima etmektedir.
Batı-dışı toplumların hukukî geleneklerini keyfîlikle malul gören Weber rasyonel ve irrasyonel hukuk ayırımı yapar ve irrasyonel ile bağımsız hukuku, hâkimin hükümlerini yasalara dayandırmak yerine kendi duygularına dayandırdığı hukuk olarak niteler. Ona göre, bu hukuk türünün en iyi örneğini Müslüman kadı’nın önsezileri ve bir takım ahlâkî ve pratik değerlendirmeleri ile kararlarını verdiği hükümlerden oluşan hukuk temsil eder.238Weber’in hukukî aklilikten (rasyonalite) ne kastettiğini anlamak için onun iki aklilik arasındaki ayırımını bilmek gerekir: Maddi aklilik (substantive rationality) ve biçimsel aklilik (formel
rationality). Weber’in idealindeki aklilik biçimsel akliliktir. Weber kendisinin kutsal
hukukun ayırıcı vasfı olarak gördüğü maddi aklililiği tanımlayarak aslında bize bunun zıddı olan modern hukukun biçimsel akliliğinin ne olduğunu göstermeye çalışmaktadır.
Weber’e göre, vahyin hukuka kaynaklık ettiği ve hukuk normlarının teşriî vahiy ile tesis edildiği her durumda hukuk süreç itibari ile irrasyoneldir. Çünkü hükümlerin kaynakları rasyonel olarak kontrol edilemez ve dolaysıyla hukukun oluşturulma süreci irrasyonel bir yol izler. Yine hukuk tarafından kabul edilen deliller (yemin gibi ) irrasyonel bir karakter aldığı her durum için aynı kategori geçerlidir. Tüm kutsal hukuk sistemleri aynı zamanda maddi açıdan irrasyoneldir. Zira davalar genel normların yerini alan ahlâkî, siyasî, duygusal veya faydacı mülahazalarla karara bağlanır. Weber, bu ayırıma ilave olarak maddi rasyonellik ile formel rasyonellik arasında bir karşıtlık ilişkisi kurar. Maddi rasyonellik kutsal hukukta büyük oranda etkindir: Ahlâkî prensipler, siyasetin gerekleri veya zarurete dayalı pragmatik kurallar bu hukuk sisteminde normlar veya genel prensipler şeklinde geliştirilip formel rasyonellik niteliğini haiz olduğu düşünülen bir hukukta soyut prensipler, mantıksal genellemelerin sahip olduğu yeri alır. Weber’e göre nihayet kutsal hukuk sistemleri de belirli oranda bir aklilik geliştirebilir, ama bu modern Batı hukukunda görülen biçimsel aklilikten başka bir şeydir. Modern seküler ve rasyonel Batılı hukuk sistemlerinin bir özelliği olan biçimsel aklilik, usûl hukukunun önceden belirlenmiş torik kurallara göre hareket etmesi ve ahlâk, yarar vb. gibi
237 Turner, a.g.e. ,
mülahazaları yargılama sürecine katmaması anlamına gelir. Ona göre hâkim hukuku uygularken adeta genel prensipleri özel durumlara uygulayan salt bir aracı durumundadır; bu sürece kendinden hiçbir şey katmamaktadır. Weber’e göre bu biçimsel aklilik, bir hukuk sisteminin kutsal geleneklerinin bir özelliği olan meseleci (kazuistik) hukuk aşamasından geçerek genel kurallar ve kavramların hâkim olduğu “mantıki aklileşme” adını verdiği modern rasyonel hukuk aşamasına ulaşmasıyla mümkün olmaktadır.239
Weber, kutsal hukukun adalet anlayışında hâkimin her durum için yeniden içtihat ettiği (hukuku her durumda yeniden ‘bulduğu’)’ni iddia eder. Bu özellik Weber’in içtihat kapısının kutsal hukuklarda zorunlu olarak kapandığı iddiasıyla çelişik gibi görülebilir. Zira Weber’e göre ‘içtihat kapısı’ on üçüncü asrın sonu ile on dördüncü asrın başlarında kapanmıştır. Aslında ise ortada çelişki arz eden bir durum söz konusu değildir; çünkü bu ikinci nokta, Weber’in kutsal hukukun devlet otoritesi ile olan ilişkisi üzerinde yaptığı diğer bir değerlendirmeden kaynaklanmaktadır. Buna göre Patrimonial/ataerkil ya da sultani yönetim modeli doğuda hukukun keyfî olarak kullanılmasını gerekli kılmaktadır. Bunun anlamı ise kutsal hukuk geleneğinde yargılama sürecinin biçimsel hukuk kuralları dışında başka mülahazaları göz önünde bulundurmasıdır ki işte kutsal hukukta farklı türden bir özellik (maddi aklilik, ahlâkî-dini adalet ve siyasî uygunluk arayışı) oluşmasına bu neden olmuştur.
240 Öyle anlaşılıyor ki Weber, yöneticilerin keyfî uygulamalarına dayanak oluşturmak amacı
ile biçimselliğe geçit verilmeyerek hukukun dışardan müdahaleye açık olmasının temin edilmesini kast etmektedir. İşte Weber’e göre hukukun her durum için yeniden keşfedilmesinin manası budur; Yoksa kutsal hukuklarda içtihat asla anlamlı bir rol oynamaz.241
Weber İslâm hukukuna ilişkin iki noktaya işaret eder: “İslâm hukukunun esnemeyen
içeriği ve kadı’nın yasal kararlarının bağımsız istikrarsızlığı.” Ona göre İslâm hukuku, hukuk bilginlerinin ‘spekülatif çabalarının’ bir ürünü olan, ‘hukukçuların hukuku’ olarak nitelendirilebilir. İçtihat etkinliğinin son bulmasıyla hukuk geleneğinin kutsallığı ve değişmezliği yerleşik bir hal almış; bu ise hukuk ile toplumsal gerçeklik arasında bir boşluk oluşturmuştur.242
239 Burada görüşlerini özet halinde aktardığımız Max Weber’in fikirlerinin ayrıntıları için bkz. Turner,a.g.m.,7.
Bölüm;İnce ,İrfan,Baber Johansen: Çalışmalarına Dair Tasviri Bir Sunuş,239-
247;Bedir,Mureteza,Oryantalistlerin İslâm Hukukunun Mahiyetine Dair Tartışmaları,371-377;Kılıç,Muharrem İslâm Hukukunun Doğasına Oryantalist Bir Bakış:N.J.Coulson Örneği,124,127.
240 Bedir,Mureteza,Oryantalistlerin İslâm Hukukunun Mahiyetine Dair Tartışmaları,376;Turner a.g.m.,5.Bölüm. 241 Bedir,a.g.m.,376.
Teoride katı olarak gördüğü İslâm hukukunu Weber, uygulamada ise akıcı ve istikrarsız olarak niteler. Ona göre, ‘kadı- adaleti’ hukuk kurallarından çok, öznel kararlara göre uygulama alanı bulmuştur. Oluşan bu katı ve kutsal hukuk geleneğinin keyfî ve bağımsız yargılarla kendine özgü bir biçimde birleşimesi tüm patrimonyal sistemlerin tipik özelliğidir. Bu tip sistemlerde ‘hukuk hâkimleri’nin mahkemelerin yönetici memurları olduğunu ve bu nedenle hukukun soyut ilkelerinden ziyade, hükümdarın siyasî amaçlarına hizmet ettiklerini belirtir. Bu ortamlar altında “sistematik bir hukukun oluşturulması ve özerk bir hukuk mesleğinin gelişmesi” mümkün değildir. ‘kadı-adaleti’ bu yüzden, biçimsel rasyonel hukuku ve Batılı hukuksal yönetimi karakterize eden hukukî istikrarın tam zıddı bir şeydir.243
Weber, İslâm hukuk bilginlerinin hukuk pratiğini ahlâkî çöküşle niteleyerek; çoğunlukla onların ahlâkî hukuk pratiğinden uzak durduklarını ve bağımsız biçimde kendi hukuk çalışmalarını yaptıklarını ifade eder. Hukuk bilginlerinin karşısında, hukuk pragmatistleri olarak nitelendirdiği uygulayıcılar (kadı’lar) yer almaktadır. Ona göre bunlar teori ile pratik ya da toplumsal gerçeklik arasındaki boşluğu bir takım keyfî yöntemlerle kapatmaya çalışmışlardır. Weber, İslâm hukukunda içerik ve toplumsal bağlamı açısından katı kurallaştırma yoluna gidilmesi nedeniyle, biçimsel-rasyonel bir hukuk sisteminin oluşumunun engellendiğini ortaya koymaya çalışır. Sonuçta rasyonel hukukun yokluğu, İslâm ülkelerinin çağdaş kapitalist gelişimini gerçekleştirmesine engel olmuştur.244
Weber’in geliştirdiği bu kategorilerle yaptığı mukayeselere yön veren etken, onun sürekli olarak değişik açılardan modern Avrupa rasyonalizminin benzersiz karakterini öne çıkarma çabası olmuştur. Yani Weber’in İslâm hukukuna ilgisi, onun evrensel tarih modelinde önemli bir yer tutan modern seküler-rasyonel hukuku açıklama bağlamındadır. Yoksa o İslâm hukukunda akliliğinin ne şekilde geliştiği vs. türünden sorularla ilgilenmemektedir.245Baber Johansen’e göre Weber’in geliştirip kullandığı kutsal hukuk kategorisi Müslüman hukukunda
vahiy, ahlâk ve hukuk arasındaki ilişkiyi tanımlamaya yardım etmez. Zira bu kategori Weber’in teorisinde bu tür bir incelemeye matuf olarak geliştirilmemiştir. Johansen, bu kategoriyi İslâm tarihi ve İslâm hukuku sistemlerini incelemede tatbik edilecek bir araç olarak kullanan ve bu şekilde kavrama yeni bir anlam veren kişinin yirminci yy’ın önde gelen İslâm hukuk otoritesi Joseph Schacht olduğunu söylemektedir. Ona göre Schacht, Weber’in model ve kategorilerini inceleyerek bunların etkin bir şekilde kullanılmasını sağlamıştır. 1935 Almanya’sının hem politik hem de ilmi açıdan bulunduğu duruma bakılırsa Schacht’ın
243 Turner,a.g.e.,197. 244 Turner,a.g.e.,207,209. 245 Bedir,a.g.m.,377.
yaklaşımının çok ‘cesurca’ ve ‘önemli’ bir adım olarak gören Johansen, Schacht’ı ‘kutsal hukuk’ kategorisini fıkha uygulayarak onu tahlil eden ilk kişi olduğunu söyler.246 “Weber’yen kutsal hukuk kavramını İslâm hukukuna uygulayan kişinin Joseph Schacht olduğu” tespitini aktardıktan sonra Schacht’ın İslâm hukukunun mahiyetine dair görüşlerine geçebiliriz.