İSLÂM HUKUK TARİHİNDE İÇTİHAD ETKİNLİĞİ

Joseph Schacht, “İçtihat işi ta başından beri İslâm’ın özünde mevcuttu” demekle akıl yürütme faaliyetinin en başından beri İslâm hukukunun yapısında mevcut olduğunu, eski ekollerin İslâmileştirme hareketi ile de tamamlayıcı bir eğilim olarak bu akıl yürütme etkenliğinin ortaya çıktığını kabul etmektedir. Ona göre içtihat işi, ilk mütehassıs ve kadıların şahsi görüş beyan etme ve ferdi hüküm verme tecrübeleri ile başlamıştır. Ancak Schacht, bu ferdi içtihat işinin ister tamamıyla re’y ve şahsi görüş olsun, isterse de tutarlı olma çabasından doğsun, yönü ve metodu bulunmaksızın bilinmeyecek kadar erken bir dönemde başlamış olduğunu ve gittikçe de koyu bir disiplin olma yolunda ilerlediğini söylemektedir.319 Ferdi içtihat, genel olarak “sıhhatli, muteber görüş şeklindeki özel anlamıyla re’y adını alır. O

sistematik bir bütünlük kazanmaya yönelince ve mevcut bir müessese veya hükmün paralelliğinden hareket edince kıyas (analogy) adını almıştır. Bu da tam bir benzerlik esasına dayanan içtihat demektir. Eğer o, hukukçunun şahsi tercih ve kanaatini, uygun olma fikrine bağlı olarak yansıtıyorsa istihsan veya istihbab biçiminde nitelenmiştir. Kişisel akıl yürütme işine başvurma faaliyetine içtihat (ictihadu’r-re’y), bu faaliyeti yerine getirebilen kimseye de müctehid denilir. Bu terimler eski dönemlerde büyük ölçüde eş anlamlıdır; hatta Şafiî’den

318 _{Schacht, İslâm’da İlahiyat ve Kelam, 269; Introduction, 1.} 319 _{Introduction, 37.}

sonrada bile aynı şekilde kalmıştır. Re’y ve istihsan, doğrudan doğruya ilk mütehassısların istişari ve ihtiyati mahiyetteki faaliyetlerinden çıkmıştır.”320

İslâm hukukunda ferdi re’y ve şahsi kanaatin, rivayetlerin ve özellikle Peygamber’in hadislerinin çoğalmasından önce olduğunu söyleyen Schacht, hadisçilerin esas tezinin de başarıya ulaşmasıyla da temelde tamamen re’ye dayanan hükümlerinin ve bilginlerin ferdi içtihatlarının sonucu olan görüşlerin, peygamber’e mal edildiğini ileri sürer. Yasakla bağdaşmayan ve belirli bir miktar için tanınan istisna olarak nitelediği “müzabene” akdini bu konunun anlamlı bir misali gören Schacht’a göre, kuru hurmayı ağaç üzerindeki taze hurma ile değiştirmekten ibaret olan eski “müzabene” akdinin Kur’ân’ın faiz yasağına aykırı olduğunu dolayısıyla da genellikle reddedildiğini belirtmiştir. Ancak, hurma ağaçlarına sahip olmayan fakir kimselerin, hurmaların olgunlaşmaya başladığı bir mevsimde taze hurma temin etmeye güçleri yetsin diye bazı bilginler, oldukça sınırlı miktarda kuru hurmanın ağaç üzerindeki tahminen aynı miktarda taze hurma ile değiştirilmesine müsaade etmişlerdir. Schacht’a göre bu uygulama aslında re’ye dayanan bir hüküm (istihsan) olup, daha sonraları peygamberden rivayet edilen hadisler şekline sokulmuş ve bu istisnayı geçerli kılmak için bu muameleye kendisine has teknik bir terimle “bey’u’l-arâyâ” adı verilmiştir.321

İslâm hukukunun yazılı devrini 150/765 yıllarında başlatan Schacht, hicri ikinci yüzyıl boyunca hukukî teknik düşünceyi, kıyasla elde edilen kaba ve basit sonuçlardan ibaret görmektedir. Ona göre, başından beri çok hızlı bir gelişme kaydeden bu düşünce, gittikçe mükemmel olmaya doğru bir seyir izlemiştir. Daha çok sayıda hadis ortaya çıkmaya başladıkça ve bunlar güvenilir olarak kabul edilince de hadislere bağlılık giderek artmıştır. Bu gelişimin son aşamasında hukukî konuları İslâmlaştırma sürecinin bir yönünü temsil eden asıl dini ve ahlâkî düşünceler, sistematik içtihatla iç içe girmiş ve bu iki temayül (din-ahlâk), sonuçta tamamıyla birbirinden ayırt edilemeyecek kadar bir bütünlük oluşturmuştur. Bu gelişim süreci Şafiî’yle birlikte ise doruk noktaya ulaşmıştır.322

Schacht’a göre, ekollerin teşekkülü de göstermiştir ki, ilk Abbasi devri, hukuk ekollerinin yanı sıra İslâm hukukunun oluşum sürecinin tamamlandığı bir dönem olmuştur. İslâm hukuku en ince teferruatına kadar iyice işlenmiş, bilginlerin icmâının yanılmazlığı prensibi, doktrini daraltıcı ve katılaştırıcı bir gelişmeye yardımcı olmuştur. Schacht, Abbasiler devrinin ilk yıllarında, hükümetin de etkili yardımları sayesinde İslâm hukukunun

320 _{Origins, 98–99; Introduction, 37, 69–71.} 321 _{Introduction, 40.}

uygulamada hâkim noktaya ulaşmış olduğunu; ancak bu başarının devamı için daha sonraları gerekli imkânların İslâm hukukuna tanınmadığını söyler. Ona göre devlet idaresi ve dini hukuk tekrar birbirinden ayrılmış ve şeriatın gittikçe artan katılığı fiili tatbikatla birlikte yürümekten onu alıkoymuştur. Zaten kısa bir süre sonra mutlak içtihat’ın imkanını reddeden doktrin yerleşmiş ve bu da yaygın olan bu durumu resmen tasdik etmiştir.323

İlk dönemlerde yeterli derecede bilgisi olan herhangi birinin dini hukuk üzerinde içtihat etme yetkisine sahip olduğunu ileri süren Schacht, bu kimselerin Kur’ân’da ve İslâm cemaatinin yerel uygulamalarında mevcut olan tatbikata dayandığını ve bu şekilde kazanılan ölçüleri Arabistan ile yeni fethedilen yerlerdeki yerleşik örfî hukuka ve idari tatbikata uyarladıklarını söyler. Bu dönemde henüz kimin içtihada ehil olduğu ve kendi re’yine göre serbest hareket etme yetkisine sahip olduğu münakaşası başlamamıştı. İslâm hukukunun teşekkül sürecinin son bulmasıyla içtihat ve içtihat yapma ehliyetiyle ilgili meseleler ortaya çıkmış, bir kimsenin kendi görüşüne göre serbestçe hareket etme hürriyeti, bazı amillerin etkisiyle gittikçe daraltılmıştır. Ona göre başlangıçta yerel daha sonraları ise genel bir nitelik kazanan icmânın başarıya ulaşması, eski ekoller içersinde bazı grupların oluşması, başlangıçta serbest olan akıl yürütme faaliyetinin zamanla sistematik içtihadın sert disipliniyle karşılaşması ve son olarak da özel re’yden fazla bir değer taşımadığı halde Peygamber ve sahabeden rivayet edilerek muteber bir surete büründürülen pek çok hadisin ortaya çıkması ferdi hüküm sahasını daraltan temel etmenlerdir. Bu daralmaya rağmen din bilginlerinin ve hukuk uzmanlarının hukuki problemlerini kendi akıl yürütme metotlarıyla çözme hakkını ellerinde tutmuşlardır. Cahil kimselerin içtihadını engellemeye yönelik konan müeyyideler ise sadece tanınmış otoritelerin hoş görmemeleri sebebiyleydi.324

Şafiî’yle birlikte dönemin bilginlerine, seleflerinin sahip olduğu içtihat etme serbestisi tanımayan tutumun ilk işaretleri ortaya çıkmaya başlamış, hicri üçüncü (miladi dokuzuncu) asrın ortalarından itibaren ise artık “mutlak içtihat” hakkına, benzeri bir daha gelmeyecek olan geçmişin büyük bilginlerinin sahip olduğu, daha sonraki nesillerin ise böyle bir işi yapamayacakları fikri yerleşmiştir. Bu dönemde içtihat kavramı “kişisel kanaatin özgürce ifade edilebilmesi” şeklindeki ilk dönem manasından uzaklaştırılmış, kıyas veya sistematik içtihat yoluyla Kur’ân, Peygamber’in Sünneti ve İcmâ’dan doğru neticeler çıkarma şeklinde bir anlam kazanmıştır. İçtihat anlayışındaki bu değişiklikte Şafiî çok önemli bir rol oynamıştır. Fakat Schacht’a göre Şafiî bunu yaparken yine de tek tek bilginlerin bu

323 _{Introduction, 69.} 324 _{Introduction, 69,70.}

sonuçları çıkarmada kendi muhakemelerini kullanmakla mükellef bulunduklarını tasdik konusunda tereddüt etmemiştir.325

Schacht’a göre hicri dördüncü asrın başlarında, bütün ekollerin bilginleri, ana meselelerin tamamının ayrıntılarıyla ele alınıp halledildiğini fark ettikleri andan itibaren, istenilen noktaya ulaşıldığını görmüş ve ondan sonra herhangi bir kimsenin hukukta mutlak

içtihat yapmak için gerekli vasıflara sahip ol(a)mayacağı kanaatine varmışlardır. Gelecekte

meydana gelmesi muhtemel bütün meselelerin çözüme kavuşturulmasının mevcut uygulama, selefin izahı ve daha çok doktrinin ilk vaz’edildiği şekil ile yorumlanması gerektiği şeklinde bir icmâ anlayışı hâkim olmuştur. Böylelikle de “içtihat kapısı kapanmış” ve bu da tamamen taklide yol açmıştır.326

Yerleşik ekol ve otoritelerin doktrinlerini sorgulamaksızın kabul etmek anlamına gelen taklit, nihai şekliyle serbestçe Kur’ân, sünnet ve icmâdan bağımsız olarak hüküm çıkaramama; ancak icmaı benimseyen muteber ekollerden birisinin ileri sürdüğü biçimde takip etmekten ibaretti. “İçtihat usûlünden taklit sistemine geçiş, şüphesiz, yavaş yavaş gerçekleşmişti” diyen Schacht, bunun yukardan aşağıya doğru inen bir sıraya göre olduğunu söyler. Ona göre, muteber İslâm hukuk kaynaklarının yazarlarının en aşağı içtihat derecesine bile sahip olamadıkları ve tamamıyla mukallid oldukları düşünülmüştür. Herhangi bir ekolün nihai doktrinini nadir olarak da olsa, kurucusu veya kurucuları tarafından kabul edilen görüşlerden bazen ayrılabilir ve hatta daha da ileri gidebiliyordu. Bütün bu gelişmelere rağmen taklit hükmü kolay yerleşmemiştir diyen Schacht, sonraki nesillerde dahi her zaman bir müçtehidin bulunması gerektiğini kabul eden veya hukuk teorisinin içtihat için bir vasıf olarak tayin ettiği, inanılmayacak kadar ağır talepleri kendilerinin taşıdıklarını iddia etme eğiliminde olan kişilerin var olduğunu ifade eder. Schacht’a göre bilginlerin tamamı, şeriatın mutlak bir yorumunu fiilen ortaya koymaktan uzak ve müspet hukukla (fürû’) ile ilgili olduğu sürece de teorik kalmışlardır. Bunun yanı sıra taklit ilkesini reddettiği oranda içtihat iddiasında bulunmayan bir kısım bilginler vardı ki, Davut b. Halef (270–884), İbn Tûmart

(514–1130), İbn Teymiye (728–1328) gibi bilginler bunlardandır.327

Schacht’a göre içtihat ve taklit konusunda nazariye ne söylerse söylesin, içtihat kapısı tayin edilen sınırlar içersinde, hiç de seleflerinin faaliyetlerinden daha az yaratıcı olmamıştır. Hayatın akışı içersinde devamlı olarak bir takım yeni olaylar meydana gelmiş ve

325 _{Introduction, 70.} 326 _{Introduction, 70,71.} 327 _{Introduction, 71,72.}

bunların bilinerek hukuk ilmi tarafından hazırlanmış bulunan geleneksel yöntemlerle bir yolu bulunup bağlanması gerekmiştir. İşte bu fonksiyon, doktrine uygun bir biçimde makbul bir görüş beyan edebilen hukuk uzmanI demek olan “müftîlerce” yerine getirilmiştir. Geniş halk kitlesinin başından beri uzmanların rehberliğine muhtaç olduğunu bildiren Schacht, hukukun gittikçe skolastik bir yapıya bürünmesiyle de bu ihtiyacın had safhaya çıktığını söyler.328 İslâm hukuku doktrin bakımından gelişiminin önemli ölçüdeki bir kısmını müftülerin faaliyetlerine borçludur. İlk dönemlerde müftünün görevi özel bir durum arz ediyordu. Re’yi resmi bir kabul gören bu müftülerin otoritesi de bir bilgin olarak kendi şöhretine dayanıyordu. Halktan biri tanıyıp güvendiği herhangi bir bilgine başvurabiliyordu. Hukuk ekolleri istikrar kazandıktan sonradır ki ancak İslâm hükümetleri bazı bilginleri, hem genel bu şekilde halkı, hem de devlet memurlarını, dini hukuk mesleleri üzerinde muteber görüşlerle donatmak için, resmen müftü olarak tayin etmeye başlamışlardır.329

Schacht’ın aktardığımız bu düşüncelerinden de anlaşılacağı gibi ona göre ilk Abbasi devrine kadar gelişen ve şartlara uyabilen İslâm hukuku, giderek katılaşmış ve son şeklini almaya başlamıştır. İslâm hukukunun bu asli katılığının yerine getirdiği bir fonksiyon vardır, o da: “İslâm’ın siyasî kurumlarının çöküşüne şahit olan yüzyıllar boyunca onun (İslâm’ın)

sağlamlığının korunmasında yardımcı olmasıdır. Buna rağmen İslâm hukuku, tamamıyla değişmez bir yapıda kalmamıştır. Hukukî nazariye ve sistematik üst yapı ile sınırlı kalan bu değişim, müspet hukuk alanında görülmez.” Bir bütün olarak ele alınırsa Schacht’a göre İslâm

hukuku ile Abbasi devrinin toplumsal ve ekonomik şartlarını yansıtır ve bu şartlara ayak uydurur; ancak bu süreç içersinde onun toplumsal gelişim süreci ile irtiBatı, sürekli azalma trendine kaymış ve en nihayetinde ise kopmuştur.330

Netice itibari ile Schacht, “içtihat kapısının kapanması” şeklinde formüle edilen içtihat etkinliğinin İslâm hukuk tarihinde sona erişinin dokuzuncu yüzyılda gerçekleştiğini ifade eder. Ona göre hukukta bir dinamizm sağlayan bu yaratıcı etkinliğin son bulmasıyla

taklit devri başlamıştır. Bundan sonra her bir hukuk bilgini selefleri tarafından temelleri

atılmış ve belli bir yapıya kavuşturulmuş olan doktrini kabul etmiş ve onu takiple yükümlü olan mukallitler konumunda kalmıştır. Taklit zihniyetinin bu şekil yerleşik bir hal almasıyla da, İslâm hukukunda teori ve pratik birbirinden kopuk bir gelişim çizgisi takip etmiştir. İslâm hukukunun gelişimini durduran ve İslâm hukuku çalışmalarını belli ekollerin sınırlarına indirgeyen bu taklit zihniyetinin yerleşmesi sonucunda ise içtihat prosedürü mekanikleşmiş

328 _{Introduction, 73,74.} 329 _{Introduction, 74,75.} 330 _{Introduction, 75.}

ve hukuk bağımsız gelişmeye izin vermeyen katı bir hal almıştır. Burada şunu ifade etmeliyiz ki, Schacht’ın bu görüşlerinin altından da yine klasik oryantalist yaklaşımın bir ürünü olan Batı’nın biricikliği ve ancak Batı medeniyetinin modern, rasyonel kurumlara sahip olabileceği yanılgısı yatmaktadır. Daha önce Weber tarafından dile getirilen, “Sosyal değişme açık olan

ve toplumsal gerçeklikle çelişmeyen rasyonel hukuk anlayışının Btı’ya özgün olduğu” fikri

Schacht tarafından ustalıkla İslâm hukukuna uyguladığı hususu, onun İslâm hukukunda içtihat etkinliğini açıklama modelinde de açıkça görülmektedir.

F) İSLÂM HUKUK TEORİSİ VE SOSYAL DEĞİŞİM ARASINDAKİ