b) Encyclopedia of Islâm (New Edition)’da Yazmış Olduğu Madde isimler
B) J.SCHACHT’IN İSLÂM HUKUKUNUN MAHİYETİNE DAİR GÖRÜŞLERİ
C) İSLÂM HUKUKUNUN KÖKENİ VE ERKEN DÖNEM GELİŞİMİ
Daha çok Müslüman hukukçular tarafından kabul gören klasik İslâm hukuk biliminin kaynak teorisine göre fıkıh, kaynağı itibariyle ilahi olup Kur’ân-ı Kerîm’de ve Sahih hadislerde ifadesini bulan vahye dayanmaktadır. Gerek Hz. Peygamber’in gerekse de diğer âlimlerin içtihatlarına dayanan fıkıh da ilhamını, ölçüsünü vahiyden almaktadır. Öte yandan diğer hukuklarda hukuki ve cezai müeyyidelerin etkisi dünya hayatı ile sınırlı kalırken İslâm hukukunda müeyyideler ebedi hayata da taşınmaktadır. Fıkıhta kanun koyucu Allah’tır. Kulların yetkisi, ilahi kanunu (hüküm) araştırıp bulmaktır. İçtihat, beşerin kendi aklından hüküm koyması değil, ilahi hükmü bulup ortaya çıkarması şeklinde anlaşılır.265 Fıkıh kendine has bir tasnife sahiptir. Fıkıh ilmi, nazariyeler ve kapsamı geniş normlar üzerine bina edilmeyip, bu ilimde, her meselenin ayrı olarak ele alınıp hükme bağlanması yolu tercih
264 Introduction,15,20–21,29,200–201. Schacht Introduction’un ilk ana bölümünde (“historical section”)
hukukun tarihsel arka planı ve gelişimini ortaya koymaya çalışmaktadır.
edilmiştir. Bu özellik fıkhın kuralcı ve dogmatik bir yapıya bürünmesini önlemiş, farklı şart ve çevrelere göre farklı hüküm ve çözümler üretebilmesine imkân vermiştir.266
Fıkhın kaynağı ve fıkha tesir eden çevreler konusunda klasik oryantalist söylem ise şöyle özetlenebilir: İslâm hukuku Roma hukukundan iktibas edilmiştir. İslâm hukukunun Yahudi hukukundan aldığı kısımlar da aslında Roma hukukuna aittir; bunlar önce Yahudi hukukuna geçmiş, buradan da İslâm hukukuna intikal etmiştir.267
Oryantalist çalışmalarda İslâm hukukunun kökenine ilişkin değerlendirmeler, genel olarak İslâm’ın kökeni meselesiyle yakından alakalı iken, daha özel olarak bu mesele sünnet hadis malzemesinin sıhhati sorunu ile ilişkilidir. Hz. Peygamber’in risalet görevine ilişkin tanımlayıcı yaklaşımı, Schacht’ın İslâm hukukunun kökeni ve teşekkül biçimi hakkındaki temel teziyle doğrudan ilgilidir. Zira ona göre Hz. Peygamber hâkim örfî hukuku değiştirmek için çok az nedene sahipti. O’nun amacı bir peygamber olarak yeni bir hukuk sistemi - bağlılarının tüm yaşamını düzenlemeyi ön gören bir sistem- kurmak değil, bir kimsenin nasıl davranması, neleri yapıp nelerden kaçınması gerektiğini öğretmekti ki, böylece o kimse ahirette hesabı geçip cennete girebilsin. Bu yüzden de İslâm hukuku çok büyük ölçüde özel ve bireysel nitelikli bir yapıya sahip olup, kişilerin hak ve ödevlerinin toplamında ibarettir.268
Schacht’a göre İslâm hukuku, teknik anlamda, hicri birinci yüzyılın büyük bölümünde mevcut değildi ve hukuk tıpkı peygamber döneminde olduğu gibi, dini sahanın dışında kalmaktaydı.269 Schacht, İslâm öncesi Arapların örfî hukukuna ilişkin teknik terminolojsiniin önemli ölçüde İslâm hukukunun teknik terminolojisinde varlığını devam ettirdiğini ve ancak bunun tersinin ise geçerli olmadığını iddia etmektedir. Yani İslâm hukukunun terimlerinin müspet bir kanıt olmadıkça, İslâm öncesi döneme kadar gideceği farz edilmemelidir. Genel olarak eski Arap örfî hukuku ve özellikle de eski hakemlik usulü Medine halifelerinin yönetimi altındaki İslâm toplumunda varlığını sürdürmüştür. İlk halifeler kadı tayin etmedikleri gibi,270 İslâm adliye teşkilatının temellerini de atmış değillerdi. Ayrıca kısas ve diyete ilişkin hükümlerin uygulanması da, maktulün yakınlarının yetkisinde kalmaya devam etmiştir. Bunun yanı sıra Schacht, kanıt niteliğinde yeterli tarihi verinin elimizde mevcut olmamasından ötürü, İslâm hukukunun ayırt edici nitelikleri-İslâm hukuk tarihinin en
266 Köse, Saffet, Çağdaş İhtiyaçlar ve İslâm Hukuku, 19,32,37.
267 Karaman, Hayrettin, “Fıkıh”, DİA, XIII, 2; Goldziher, Ignaz, “Fıkıh”, El², II, 886,887. 268 Introduction, 1,4.
269 Introduction, 19.
270 Zira Schacht’a göre kadılık, İslâm’ın Emevî devrine ait ve hukukun İslâmileştirilmesinde en önemli rolü
kapsamlı dönemini temsil etmesine rağmen- peygamberden sonraki ilk üç nesilde ortaya çıktığını iddia etmiştir.271
İslâm hukuk biliminin mevcut bir hukuk sisteminden doğmadığını; kendi kendisini var ettiğini açıkça ifade eden Schacht, bununla birlikte İslâm hukukunun ham maddesi bakımından büyük ölçüde gayri İslâmi unsurlardan mürekkep bir hukuk sistemi olduğunu ilave eder. Söz konusu bu unsurlar farklı kökenlere sahip olup dini ve ahlâkî ölçütlere vurulmuş ve hukukun teşekkül süreci içersinde yeknesak bir karakter kazanmıştır. Ne var ki, gerçekleştirilen İslâmileştirme faaliyeti hukukun tüm alanlarında aynı ölçüde olmamış, hatta kimi kurumlar bir kısım ayırt edici niteliklerini muhafaza etmişlerdir.272 Schacht, gayri İslâmi kökenli hukukî kurum ve uygulamaların İslâm hukukunda muhafaza edilmesi faaliyetinin, hukuk biliminin oluşum sürecinde bir kısım hukuki kavram, ilke ve hatta hukuk bilimine dair kimi temel fikirlerin de iktibasına yol açtığını ileri sürmektedir. Mesela ona göre roma hukukunun opinio prudentium kavramı, olan Ulemanın icmâı kavramı için bir model teşkil etmiş görünmektedir. Yine beşeri davranışların nitelenmesinde başvurulan ahkâm-ı hamse kavramı stoa felsefesinden; kıyasın yanı sıra istishab ve istislah gibi diğer hukukî akıl yürütme metotları Yahudi hukukundan alınmıştır. Roma ve Bizans hukuku, Kilise hukuku (Doğu Kiliseleri), Yahudi hukuku ve Sasani hukuku kaynaklı kavram ve kaideler, hicri ikinci yüzyılın doktrinlerinde ortaya çıkmak üzere, İslâm’ın teşekkül halindeki dini hukukuna kuluçka devrinde sızmıştır.273
Schacht, Goldziher’in başlatmış olduğu İslâm hukukunun kaynaklarına şüpheyle bakma eğilimini yaygınlaştırıp olgunlaştırmıştır. Goldziher, İslâm hukukunun kitap ve sünnete dayandığı fikrine karşı çıkarak geleneksel Müslüman anlatısına güvenmez. Aslında fıkhın hadisten önce ortaya çıktığını ve dayandığı temellerin bu yüzden hadisler değil de re’y olduğunu belirtir. Sonra da re’y kavramının roma hukukundan alındığını söyleyerek İslâm hukukunu bilinen kökenlerinden başka köklere bağlamaya çalışır.274 Schacht da Selefi Goldziher gibi İslâm hukukunun Kur’ân ve sünnetten doğmadığını, aksine Emevî yönetiminin son yıllarında (h.100’ler) yerel örfler, idari uygulamalar ve kadıların re’yi ile ortaya çıktığını, hadislerin ise sonradan buna eklendiğini söylemektedir. Hatta o da Goldziher gibi re’y ve onun ürettiği hukukî doktrinlerin hadise dönüştüğünden kesin bir şekilde emindir.275 Hukukî doktrinin İslâmileştirilmesi süreci, Şafiî’nin peygamberden nakledilen hadislere ve sistematik
271 Introduction, 8,16,17,18. 272 Introduction, 46,110. 273 Introduction, 19,22.
274 Goldziher, “Fıkıh”, El², II, 886–887. 275 Introduction, 35,36.
akıl yürütme yöntemine dayalı teorisini geliştirip kaleme almasıyla büyük ölçüde tamamlanmıştır. Böylelikle o Şafiî’yi, İslâm hukukunun gelişim tarihine ilişkin yaptığı gözlemler ve değerlendirmelerin merkezine yerleştirmektedir.276
Schacht, İslâm hukuk teorisinin sonraki kabullerini ilk ortaya atan kişinin Şafiî olduğunu söylemektedir. Şafiî’den önceki kadim hukuk ekolleri sünnet, hadis, kıyas vb. konularda net fikirlere sahip değillerdi.peygamber’in otoritesini ilk defa ve tutarlı bir biçimde hukuk kaynağı olarak vaz’ eden Şafiî’dir. Ancak ondan sonradır ki hadis ve sünnet aynı anlamda kabul edilmiştir. Ondan önce ise kadim mekteplerde sünnet Peygamber’in otoritesiyle ilgili bir kavram değildi ve esas olarak toplumda yaşayan örf ve adetler anlamına geliyordu. Şafiî’yle birlikte bu yaşayan örfler hadis kapsamına alınmaya başlandı ve böylece esasında uydurma olan hadis mecmuaları ortaya çıktı.277
Schacht’ın Peygamber’e nispet edilen hadisler konusundaki temel yaklaşımı yukarda da ifade ettiğimiz gibi hadislerin kur’ân’la birlikte İslâm hukukunun orijinal temelini teşkil etmediği, onların bir kaynak olarak tanınmaya başlandığı dönemde İslâm hukukunun bir kısım temel prensiplerinin zaten mevcut olduğu biçimindedir.278 Schacht’ın ilk dönem İslâm hukuk biliminin oluşumunu açıklamak üzere geliştirdiği açıklamanın en önemli kaynağını living tradition/ sunnah (yaşayan gelenek / sünnet) kavramıdır. Ona göre eski Araplar’da teamül ya da kaidevi örf (precedent or normative custom) anlamı taşıyan sünnet telakkisi, İslâm hukuk biliminin temel kavramlarından birini oluşturmuştur. Oryantalist M.M.
Brawmann’a göre de Schacht ‘Peygamber’in sünneti’ tabirinin siyasî ilişkiler sonucu
ortaya çıktığını iddia etmektedir.279 Schacht, Brawmann’ın bu iddiasını doğrulayan şu cümleleri sarf etmiştir: “İslâm’la olan alakası bakımından sünnet, esas itibariyle hukukî bir
ifadeden ziyade siyasî bir anlam kazanmıştır. O halifenin siyaset ve idaresini göstermektedir. İlk iki halife Ebubekir ve Ömer’in idari davranışlarının teamüllere bağlı olarak kabul edilip edilmeyeceği meselesi, muhtemelen h.23 yılında Ömer’e bir halef tayin edildiği zaman ortaya çıkmıştır. Üçüncü halife Osman’ın h.35 yılında öldürülmesine yol açan siyaseti karşısındaki hoşnutsuzluk, onun seleflerinin siyasetinden ve zımnen Kur’ân’dan ayrılması şeklinde bir suçlama halini almıştır.” Peygamber’in sünneti bu münasebetle ortaya çıkmış olup, henüz
herhangi bir müspet kaideler bütünü ile aynı değildi. Fakat ‘Ebubekir ve Ömer’in sünneti’
276 Introduction, 46–47.
277 Introduction, 47, 48, Şafiî’nin hukuk ilminin oluşumundaki etkisinin ayrıntılı tahlili için bu konuda yazılmış
makalelerden oluşan ve M. Hayri Kırbaşoğlu tarafından yayına hazırlanan şu çalışmaya bakılabilir. “Sünni
Paradigmanın Oluşumunda Şafiî’nin Rolü”, Ankara, 2003.
278 Türcan, Talip, Joseph Schacht ve İslâm Hukuku,70.
279 Köktaş, Yavuz, “Peygamber’in Sünneti” Tabiri İle İlgili Oryantalist Bir Yaklaşıma Oryantalist Bir İtiraz:
ile kur’ân arasında fıkhi bir halka teşkil ediyordu. ‘Peygamber’in sünneti’ tabirinin bu şekilde kullanılışı için gerçekten sıhhatli ve en eski tanık Harici reisi Abdullah b. İbad tarafından h.76 yılında Emevî halifesi Abdülmelik’e gönderilen mektuptur. Kelami bir anlam taşıyan ve atalarına ait örnekler ile uyum halinde olan bu terim, Hasan el-Basri tarafından mezkûr halifeye gönderilen o devre ait bir risalede geçmektedir. Bu İslâm hukuku nazariyesine muhtemelen birinci yüzyılın sonuna doğru Irak âlimleri tarafından sokulmuştur.280 Schacht h.76 yılına kadar ‘Peygamber’in Sünneti’ tabirinin Kur’ân ile aynı seviyede bağımsız bir kaynak olarak oluşmadığını iddia etmiştir. Bu tabir Abdullah b.İbad’ın düşüncesinde Kur’ânda söz konusu olan ahkâmla sınırlıydı ve Peygamber’in sünnetine uymak, bizzat Peygamber’in yaptığı gibi ancak Allah’ın kitabına uymaktan ibaretti.281
Schacht, tarihçilerin Hz. Osman ve Ali’nin halife seçilmesiyle ilgili bir rivayet naklettiklerini belirtir. Rivayete göre Abdurrahman b.Avf, Hz. Ali ve Osman’a Kur’ân’a, Peygamber’in sünnetine ve ilk iki halifenin uygulamalarına (siret veya fiil) göre hareket edip etmeyeceğini sormuştur. Hz. Ali’de cevaben ilk iki halifenin uygulamalarına göre hareket etmek gibi bir zorunluluğunun bulunmadığını ifade etmiştir. Schacht Abdullah b.Ibad’ın Hz. Ebubekir ve Ömer’in uygulamaları için ‘sünnet’ tabirini kullandığını belirtir. Bu durumda tarihçilerin naklettikleri ve içinde ‘siret’ kelimesinin geçtiği rivayet daha sonra sistematik gelişmelerin ürünü olmalıdır. Çünkü ortada ne Peygamber’in sünneti ne de ilk iki halifenin sireti bulunmaktadır; ortada olan sadece ilk iki halifenin sünnetidir. Bu nedenle bu ayırım sonradan icad edilmiştir.282
Schacht’ın yaşayan gelenek ya da sünnet dediği söz konusu kavram, eski hukuk ekollerinin yaklaşımına göre, her bir ekolün kabul edilmiş doktrininde ifadesini bulan toplumun ideal pratiği anlamındadır. Yaşayan sünnet, her ne kadar Iraklılar otoritesinden istifade etmek üzere ilk defa (Şafiî’den daha önce) ‘Peygamber’in Sünneti’ terimini kullanmış olsalar bile, eski hukuk ekollerinde henüz sırf Peygamber’e nispet edilen hadislerde açıklanandan ibaret değildi. Şafiî’yle birlikte yaşayan örfler hadis kapsamına alınmaya başlandı ve böylece esasında uydurma olan hadis mecmuaları ortaya çıktı. Iraklıların aksine Medine ekolü yaşayan gelenek kavramını ifade etmek üzere amel terimini kullanmıştır. Onlara göre Medinelilerin ameli, ekolün yaşayan geleneğinin nihai kriteri konumundadır. Söz konusu amel kavramı, yalnızca fiili örfü yansıtmaktan ibaret değildir; içinde teorik ya da ideal
280 Introduction, 17,18,
281 Schacht bu görüşlerini, “Sur l’expression ‘Sunna du Prophète’,” in Mélanges d’orientalisme offerts à
Henri Massé, pp.361–365 Teheran: Imprimerie de l’Université,1963’ adlı makalesinde ayrıntılı olarak
işlemiştir.
bir unsur da barındırır.283 Hukukun esas olarak Irak’ta doğduğunu savunarak aslında Schacht, Goldziher gibi, onun İslâmi olmayan bir köke sahip olduğunu göstermeye çalışmaktadır. Zira İslâm hukuku eğer Medine’de değil de Irak’ta ortaya çıktıysa, onun Müslümanların belirttiği gibi Kur’ân ve sünnetten çıkmadığı hükmüne varmak istemektedir.
Schacht’ın İslâm hukukunun kökenleri ve erken dönem gelişimine dair geliştirdiği tezinin odak noktası: ‘sünnet’ kelimesinin kavram (taşıdığı anlam) ve kullanılışı üzerinde
yoğunlaşmaktadır.284 Özetle Schacht’a göre ilk sünnet gelenek hükmünde olan veya
uygulaması üzerinde umumiyetle ittifak edilmiş, kendi ifadesiyle, ‘yaşayan sünnet’ demekti.
Peygamber sünneti kavramı buna bağlı olarak sonradan ortaya çıkmış h.ikinci yüzyıla ait bir
dönemde Irak’lı âlimler tarafından uydurulmuştur. Hatta ‘peygamber sünneti’ teriminin kullanılışı peygamber tarafından tesis edilen faal bir sünnet anlamına bile gelmiyordu. Sadece sanki peygamber söylemiş gibi ona izafe edilen fıkıh ekolünün ‘yaşayan sünneti (geleneği)’nden başka bir şey değildir.285
Schacht eski fıkıh okullarını Medine Okulu, Suriye Okulu ve Irak Okulu diye isimlendirir. Schacht bu okulların ortaya çıkışıyla ilgili şunu iddia eder: “Dini sahada bilgili grupların sayısında artma ve yükselme olurken onlar, İslâm’ın ikinci yüzyılının ilk çeyreğinde eski hukuk ekollerini geliştirdiler.”286 Sözlerine şöyle devam eder: “Ayrıntıların çoğunda farklılık arz etmesine rağmen bu eski hukuk ekolleri yaygın bir hukuk teorisinde birleştiler: otoriter temsilcilerin değişmez Doktrini tarafından sunulduğu şekliyle ‘Ekolün yaşayan
sünneti’ bu teorinin odak noktası idi.287 Biraz daha ileride de şunu kaydeder:
“Doğal olarak Hicri ikinci yüzyılda muhaddisler hareketi ortaya çıktı ve eski hukuk okullarının karşısında dini ve ahlâkî bir hareketin devamını hızlandırdı… Muhaddislerin esas tezi, eski hukuk okullarına muhalif olarak okulun yaşayan sünneti’nin yerini alacak peygamberden hareketle resmi sünnet’ler (yazılı hadisler)di. Muhaddisler Peygamber’in söz ya da fiillerini duyan veya işitenlerin rivayetleriyle ifade edilen, güvenilir kişilerin kesintisiz bir bağla ağızdan ağza dolaştırdıkları ifadeleri veya ‘hadisleri’ ortaya attılar. Dini hukuk meselelerinde olduğu gibi bu sünnetlerden (hadislerin) herhangi birinin de güvenilir olduğunu düşünme olanağı hemen hemen yoktur. Bu hadisler, ikinci yüzyılın ilk yarısından
283 Introduction,17,22,30–35,60.
284 Schacht’ın İslâm hukuku ve sünnet’in teşekkülü arasında kurduğu ilişkinin ayrıntılı kritiği ve eleştirisi için
bkz. Mustafa el-A’zamî, İslâm Fıkhı ve Sünnet, Oryantalist J. Schacht’a Eleştiri (trc. Mustafa Ertürk), İstanbul, 1996. Biz de bu çalışmamızda Schacht’ın hadisle ilgili görüşlerinin ayrıntılı olarak yer aldığı “The
Origins of Muhammadan Jurisprudence” adlı eserinden alıntı için el-A’zamî’nin bu eserinden istifade ettik.
285 Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, 58–59, 76. 286 Introduction, 28.
itibaren bizzat muhaddisler tarafından, şüphe yoktur ki, en yüce gayelerden hareketle piyasaya sürülmüşlerdir.”288
Bu alıntıdan da anlaşılacağı gibi Schacht’a göre hadisçiler hareketi dini ve ahlâkî temelli bir muhalefeti temsil etmektedir. Eski hukuk ekollerinin doktrinlerinin de ifadesini bulan yaşayan geleneklerine karşı, hicri ikinci yüzyılda, aslında Son Emevîler dönemine ait tatbikata karşı hukuk ekollerince geliştirilen muhalif tavrın, bu kez kendilerine dönmesinden başka bir şey olmayan hadisçiler hareketi ortaya çıkmıştır. Hadisçilerin temel tezi, Peygamber’in sünnetini, eski ekollerin yaşayan geleneklerinin değil, ondan nakledilen ve bir isnad sistemine sahip olan rivayetlerin temsil ettiği şeklindedir. Schacht’a göre, hadisçilerce dini ve ahlâkî endişelerle hicri ikinci yüzyılın birinci yarısından itibaren uygulamaya sokulan rivayetler içerik bakımından dini hukukla ilgili oldukları ölçüde hemen hiç birinin sahih kabul edilmesi olanaklı değildir.
Eski hukuk ekollerinin, hadislerin önemini yorum yoluyla azaltması ve kendi doktrinlerini Peygamber’e nispet edilen başka hadisler yoluyla ifade etmesi, Schacht’a göre Peygamber’in otoritesiyle güç kazanan hadisler karşısında, yapabildikleri en iyi savunmadır. Bu konuda Schacht şöyle demektedir: “Peygamber sünnetleri, sahabe’den gelen sünnetlerin
ışığında, sahabilerin Peygamber’in sünnetini en iyi şekilde bildikleri varsayımından hareketle, düzenli olarak yoruma tabii tutulmuştur… Peygamber sünnetleri sahabilerden gelen sünnetlerle doğrulanmaksızın sınırlayıcı bir şekilde yorumlanmıştır.”289
Sünnet konusunda hadisçilerin temel tezi Şafiî tarafından benimsenmiş ve Şafiî bu tezi İslâm hukukunda hâkim anlayış haline getirmiştir. Şafiî’nin sünnet anlayışında, eski hukuk ekollerince tanımlanan ‘toplumun idealleştirilmiş tatbikatı’ biçimindeki sünnet telakkisi yer almıyordu. Sünnet, Şafiî’ye göre, peygamberden nakledilen -ki bu sika tek bir ravi tarafından aktarılan haber-i vahid bile olsa- hadislerin içeriğinden ibaret olan ve sünnet olmaya elverişli olan rivayetlerdir. Schacht bu iddiasını şöyle sürdürür: “Hicri ikinci yüzyılın
ikinci yarısında yaşayan Şafiî, Medine ekolünün bir üyesi olarak işe başlamış ve hadisçilerin esas tezini benimseyip, eski ekollere taraftar olanları, özellikle de Medinelileri kuvvetli münazara kabiliyeti ile kendi tarafına kazanmak için uğraştıktan sonra bile kendisini, Medine ekolü mensuplarından birisi gibi saymaya devam etmiştir. O, ileri sürdüğü bu yeni doktrinin onların kendi önermelerinden doğduğunu ve dolayısıyla bu doktrini kabul etmek zorunda olduklarını göstermek için elinden gelen bütün çabayı harcamıştır; fakat Şafiî’nin tezini kabul
288 Introduction, 34. 289 Origins, 23,24,64.
etmek aynı zamanda Medine ekolü veya eski herhangi bir ekol ile o konuda ilişkiyi kesmek demekti. Bu, hadisçilerin safına katılmak anlamına gelmiyordu; Çünkü bizzat Şafiî’nin de farkında olduğu gibi, onların teknik bakımdan hukukla ilgilerinin daha az oluşu gerçeği tamamıyla bir yana, içtihat ölçüleri eski ekollerinkinden aşağı bir seviyede idi. Dolayısıyla Şafiî’nin tezini kabul eden bir hukuk uzmanı, şahsen Şafiî’nin bir takipçisi haline gelmiş ve böylece Şafiî; Umumi bir nitelik taşıyan, fakat ilk ve son olarak kurucusu tarafından formüle edilen bir doktrine sahip ve sırf kişisel bir temele dayanan ilk hukuk ekolünün kurucusu olmuştur.”290 Belirtilen yaklaşımıyla Şafiî, kendisini hiçbir zaman hadisçiler hareketinin içinde görmemesine rağmen, önceki doktrinin devam eden gelişiminden de ayırmış olmaktadır.
Schacht’ın tezinde ‘yaşayan gelenek’ ve ‘ulemanın icmâı’ kavramları arasında sıkı bir ilişki vardır. Ona göre, eski ekollerde hukukî doktrinin gerçek temeli, peygamber’e hatta sahabe’ye nisbet edilen hadisler değil; ekolün, ulemanın icmâında ifadesini bulan yaşayan geleneğidir. Bilginlerin bu görüş birliği (icmâ) her nesilde ortaya çıkmış bulunan doktrinin ortak malzemesini ifade etmek üzere her ekolün yaşayan geleneğinin aynı zamana tekabül eden yönünü ifade eder. Schacht, eski ekollerin geliştirdikleri hukuk teorisinde icmâ fikrinin belirleyici bir unsur teşkil ettiğini, ekollerin tüm Müslümanların icmıi ile ulemanın icmâını birbirinden ayırdıklarını ve esas prensiplerde Müslümanların icmâını, uzmanlık gerektiren hususlarda ise ulemanın icmâını nihai ve tek delil olarak kabul ettiklerini ifade etmektedir.291
Schacht, “Eski ekollerden her birinin yaşayan geleneğini açıklayan bilginlerin içmaı
da Şafiî’ye göre uygun değildir” demektedir. Hatta Şafiî böyle bir icmâın varlığını dahi inkâr
etmiştir; çünkü kendisi daima bilginlerin değişik fikirleri kabul ettiğini görmüş ve sadece esaslar üzerinde bütün Müslümanların yapmış olduğu icmâ fikrine tekrar dönmüştür.
“Müslümanların iyi gördüğü her şey Allah katında iyidir; Müslümanları kötü gördüğü her şey de Allah katında kötüdür” tezi Schacht’a göre Şafiî’den kısa bir süre önce formüle
edilmiştir. Şafiî bunu daha ileri götürmüş; fakat kendisinin formüle ettiği “Müslüman
cemaati hata üzerinde birleşmez” prensibi, ancak hicri üçüncü yüzyılın ortasına doğru
Peygamber’in hadisi olarak ortaya atılmıştır. Schacht iddiasını şöyle sürdürür: “Şafiî’ye göre
bilginlerin kişisel bilgilerinin sınırı ne olursa olsun, bir bütün halinde, Müslüman toplumu hadislerinin tamamını muhafaza etmiştir ve böylece hiçbir hadis kaybolmamıştır. Müslümanların icmâı da Şafiî’nin anlayışına göre Peygamber’in sünnetiyle çatışmaz. Bütün
290 Introduction, 58; Origins, 67,80. 291 Introduction, 30; Origins, 82.
bunlar kişisel görüşün ürünü olan serbest uygulamaya yer bırakmamıştır. Beşeri içtihat, doğru istidlalde bulunma ve hadislerden sistematik sonuçlar çıkarma keyfiyeti ile sınırlanmak zorunda kalmıştır.”292 Schacht’a göre Şafiî Peygamber’in hadislerine kayıtsız şartsız uyabilmek için, eski ekollerin yaşayan geleneklerini içine alan bilginlerin icmâı prensibini