b) Encyclopedia of Islâm (New Edition)’da Yazmış Olduğu Madde isimler
B) J.SCHACHT’IN İSLÂM HUKUKUNUN MAHİYETİNE DAİR GÖRÜŞLERİ
H) İSLÂM DÜNYASINDAKİ MODERN HUKUK REFORMLARINDA İSLÂM HUKUKUNUN ETKİSİ
Joseph Schacht, ondokuzuncu yy.da Batı etkisinin yoğun yaşandığı İslâm dünyasında, fıkıh üzerinde bir reform sürecinin başladığını ifade eder. Bu durum ise, hicri birinci yüzyılın sonu ile ikinci yüzyılın başlangıcında meydana geldiğini ileri sürdüğü yabancı hukuki malzemenin İslâmileştirilmesi ve sistemleştirilmesiyle irtibatlandırarak açıklam yolunu seçmiştir.361 İlk dönem İsâmileştirme ve sistemleştirme faaliyeti için özetle Schacht şu
düşünceleri dillendirmektedir: Ahlaki ve dini kategoriler dini bir değer yüklü olmayan hukuk malzemesine İslâm’ın ikinci yüzyılında, yani miladi sekizinci yüzyılda tatbik edilmiştir. Ona göre ahlaki ve dini kategorilerin bu hukuki malzemeye uygulanması bir İslâmlaştırma süreci olarak nitelendirilebilir. ve sünnet bunda önemli rol oynar. Bu ahlaki ve dini kategoriler onlarda kendi normatif referanslarını bulan kadılar tarafından hukuka sokulmuştur. İslâmlaştırma süreci hukuki malzemenin sistemleştirme süreciyle paralel yürümektedir. Diğer taraftan sistemleştirme değişik hukuk kurumları arasındaki şekli ilişkiyi belirlemeye de yardımcı olmuştur. Sonuçta İslâmlaştırma ve sistemleştirme iç içe girer: “dini ve ahlaki
mülahazalar İslâm hukukunun sistematik yapısının temel bir parçasıdır.” Schacht, İslâm
ülkelerinde başlatılan kanunlaştırma faaliyetlerinde de, tıpkı ilk dönem uzmanların hukuki malzemeyi dini ve ahlaki malzemeye mezcetmeleri gibi, İslâm hukukuyla modern hukuk fikrini uzlaştırılmaya çalışıldığını iddia etmektedir. İslâm hukuku bir evrim sürecinde gelişmemektedir. Onun ilahi karakteri böyle bir gelişimi baştan beri akamete uğratmaktadır. Reformcuların bugün yapmaya çalıştığı ise, sadece modern imkânların müsaade ettiği ölçüde İslâm hukuk malzemesini modern hayata uygulamaktan ibarettir. Modern hayatın şartlarına uymayanlara gelince, onlar şimdilik bir kenara bırakılmıştır. Buna göre yeni şartların baskısına maruz kalan İslâm hukuk uzmanları, ilk dönemki fıkhın teşekkül sürecinde
uzmanların yaptığı gibi karşılarına çıkan malzemeyi, modern duruma uygun hale getirmek üzere, İslâmileştirme metoduna sarılmışlardır.362
İslâm dünyasının Batı medeniyetiyle temasa geçmiş olmasının sonucunda Schacht’a göre İslâm hukuku, iki yönlü bir etki altına girmiştir: Birincisi, Hindistan’da olduğu gibi teknik açıdan ve kazai mahiyette görülen şekli ve Cezayir’de görüldüğü gibi karmaşık nitelikteki bir etkidir. İkincisi ise, başlangıçta Batılılaşma eğiliminin etkisiyle oluşan, daha sonra da Modernist (yenilikçi) hareketin bir sonucu olarak kendini göstermiştir. Bu iki yönün tek ortak yanı Batı medeniyetinin etkisiyle ortaya çıkmalarıdır; mahiyetçe tamamen farklı karakterde iki farklı durumu temsil ederler. Schacht yenilikçiliği, “Ortaçağa ait olduğu
düşünülen ve modern çağlarla bağdaşmayan geleneksel organları ile ilgili kısımların yenileştirilerek, İslâm’ı günümüz şartlarına uydurmak” şeklinde tanımlar. Bu yenilikçi bakış
açısı başlangıçta İslâm hukukunun geleneksel formuna (dini hukuk oluşuna) karşı değildir. Karşı çıktığı yön, ortaçağ İslâm hukuk uzmanları tarafından ortaya konan doktrin ve bunun geçerliliğinin devam etmesi arzusudur. Modernist İslâm hukuk yorumcularının maksadı;
“eskisinin yerine yeni bir İslâm hukuk ilmi koymak” idi.363
Modernist yasama faaliyetinin İslâm hukukuna müdahalesini Schacht, 1917 tarihli Osmanlı Aile Hukuku Kararnamesi’yle başlatır. Ancak 1920’den itibaren modernist hukuk ilminin ve bu ilimden ilham alan yenilikçi yasama hareketinin itici gücü, Schacht’a göre artık Mısır olmuştur. Mısır’da yapılan bu yasama faaliyetinin önemli nirengi noktalarını saydıktan sonra Schacht, İslâm hukukunun pratikte uygulanan bütün bölümlerinin önemli sayılabilecek ölçüde değiştirildiğini söyler. Ona göre modernist yaşamanın İslâm hukukunu bu şekilde yeni bir biçime sokması diğer İslâm ülkelerinin de ilgilerini celbetmiş ve bu etkiye Sudan, Ürdün,
Lübnan, Suriye, Irak ve Libya gibi Ortadoğu ülkelerinde, yer yer Mısır’daki reformlardan
da daha ileri boyutta kanun değişiklikleri yapılmıştır.364
Schacht’a göre modernist yasama faaliyetleri halkın isteği doğrultusunda doğan bir hareket değildi. Büyük bir kısmı gelenekçi olan ulemanın ve çoğu çağdaş hukukçu olan modernistlerin oluşturduğu belli başlı iki zümreden bahseden Schacht, modernistlerin
362 Introduction, 110–111; Layish, Aharan, “Notes on Joseph Schacht”, 134,135.
363 Introduction, 100. Belli başlı modernistlerden birçoğunun meslek itibariyle modern hukukçu olduğunu
belirten Schacht’ın yanı sıra öğrencisi Baber Johansen bunlardan özellikle de iki isme işaret eder: ilki Avrupa ve İslam hukuklarında “Subjekitf hakların kaynaklarını (mesadirü’l-hak) incelediği birçok karşılaştırmalı hukuk araştırmalarının yazarı ve Arap ülkelerindeki kanunlaştırma çalışmalarında önemli bir rol üstlenmiş olan
Abdurrezzak es-Senhûrî, ikincisi ise yetmişli yılların başında vefatına dek Sarbonne Üniversitesinde İslam
hukuk dersleri veren Chafik Chehata (Şefik Şehhâte)dir.” bkz. İnce, İrfan, Baber Johanson: Çalışmalarına Dair Tasviri Bir Sunuş, 245.
hükümetin ilgisini kazanmayla başardığı ve hükümetin de gelenekçilerin direnişini kırabildiği ölçüde yenilikçi yasamaların gerçekleştirilebildiğini kaydeder. Bundan dolayıdır ki, modernist İslâmi yasamaların gerçekleştirilebildiğini kaydeder. Bundan dolayıdır ki, modernist İslâmi yasama etkinliği çoğunlukla tesadüf ve keyfi bir görüntü sergilemektedir.365 Hatta daha sonraları öyle bir duruma ulaşılmıştır ki, gelenekçi anlayışın temsilcisi konumundaki birçok bilgin, modernistlerin görüşlerini zorunlu olarak paylaşmanın yanında, onların çalışmalarını meşru olarak tanımış ve bir bakıma onlara bir nevi danışmanlık bile yapmışlardır. Böylelikle de Schacht’ın “taklidin uzlaşılmaz talebi” dediği hukuk ekollerinden birisinin geleneksel doktrine itiraz etmeksizin kabul etme zorunluluğu, büyük kayba uğramıştır. Schacht’ın iddiasına göre İslâm hukukundaki yenilikçi çabalara rağmen, ceza ve anayasa hukuku sahalarında ciddi bir toparlanma emaresine rastlanılmaz. Akitler ve borçlar hukuku alanında ise ortaçağdan ondokuzuncu yüzyılın ortalarına kadar bir mücadele sürüp gitmiştir. Henüz mücadelenin devam ettiği aile, miras ve vakıf hukukunda ise, yenilikçi gayretler 1920’lerden önce akamete uğramıştır. İslâm hukuk savunucuları buna rağmen bu durumu henüz fark edememişlerdir. Geriye fıkhın son kuvvetli bölümünü oluşturan dini görevler (ibadât) kalıyor ki Schacht’ın bu alanı İslâm hukuk savunucularının (gelenekçi kanat) sağlam kalesi olarak nitelemektedir.366
“Aslında modernistler cesur ve yenilikçi kimselerdir” diyen Schacht, Ortadoğu’da
bunların kullandıkları metodun telfik (birden fazla ekolün görüşünü birleştirme) işinden de öte bir adım olan İslâm hukukuna serbest ve yeni ilaveler şeklinde olduğunu belirtir. Buna göre, tarihi ve sistematik mahiyetine bakılmaksızın, eski dönemlerde kabul edilen herhangi bir görüş kabul edilebilir. Tüm bunlara rağmen modernistler, şeriatın maksadına muhalif bir çaba içersine girmemeye de özen göstermişlerdir. Onlar, geleneksel İslâm hukukunun müspet hükümlerini tamamen değiştirmek yerine, İslâm hukukunda yerleşik bir kural olan, hükümdarın zaman, mekân, şahıslar ve kanun itibariyle kadıların uyması gerekenleri seçme hakkına sahip olması prensibinden yararlanmışlardır. Modernistlerin düşünce ve delillerinin kaynağı Batıdır; fakat onlar, Türkiye’de yapıldığı gibi, açıkça İslâm hukukunu kaldırma gayesi göstermemişlerdir.. “Dinin diğer beşeri ilişkileri düzenlenmesi gibi hukukun da din
tarafından tanzim edilmeli” düşüncesine bağlı kalmışlardır.367
Bu konuda son olarak şunu ifade edebiliriz ki, İslâm hukukunun Batılı anlamda özgün bir “hukuk” meydana getiremeyeceği şeklindeki klasik oryantalist iddianın bir kez daha
365 Introduction, 105–106. 366 Introduction, 102–103. 367 Introduction, 106
tezahürü ile karşı karşıyayız. Bu anlayışa göre, Tıpkı geçmiş dönemlerde kurucu hukuk mütehassısları, yabancı hukuk malzemelerini derleyerek onu dini bir kisve içinde yeni bir hukuk olarak bize nasıl takdim ettiler ise, aynen öyle de modern-seküler hukuk da günümüz Müslüman hukukçularının hukuk alanındaki faaliyetleri için benzer imkânları sunmaktadır. Sonuçta Schacht’a göre fıkıh modern anlamda bir hukuk değildir. Fıkıh için söylenecek en ileri seviyedeki yargı, Weber’in de dediği gibi, onun, değişime direnen ve seküler olan ile dini olanın birbirine karıştığı, bir “Kutsal Hukuk”olduğudur.
SONUÇ
Oryantalizm bir yönüyle Doğu’nun Batı tarafından incelenmesi şeklinde bir algılama biçimi olduğu gibi, bir yönüyle de Batı’nın bizzat kendisinin fikirlerinin, eylemlerinin, ilgilerinin, tarzlarının ve açık ya da gizli bütün formları içinde şu anın bilincine varmasının en önemli aracı olarak da görülmüştür. Çünkü “Avrupa’nın kendisini bir kültürel kimlik olarak
konumlandırabilmesi için ötekine ihtiyacı vardır. Bu öteki de Doğu olarak işaretlenir. Batı’dan farklı ama ondan aşağı, barbar, ilkel bir Doğu imgesidir. Oryantalizm bu işaretlemenin adıdır.” Doğu-Batı ayrımının tam olarak ne zaman yapıldığı kesin bir şeklide
bilinmemektedir. Dolayısıyla bu konudaki girişimler, oryantalizmin başlangıcı için kesin bir tarih belirlemek için değil de, yaklaşık olarak bir dönem tespitine yöneliktir. Ama şu da bir gerçektir ki,“Doğu ile Batı arasındaki karşıtlığın tarihini ne kadar geriye götürürsek
götürelim bu karşıtlığın iki kutbu aynı yaşta değildir.”
Oryantalist düşünceyi derinlemesine tahlil eden Edward W. Said, “Oryantalizm” adlı kapsamlı çalışmasında, oryantalist söylemin ideolojik ve kültürel arka planını ifşa etmektedir. Bu yapıtında Said, Batı’nın bütün olarak Doğu’ya değişmeyen tek bir kimlik empoze etmeyi amaçladığını öne sürer. Batı’nın kendi kültürel niteliklerinin bir yansıması olan bu kültürel karakterizasyonu eleştiri konusu yapar. Said, oryantalist söylemin, Batı’nın siyasal ve emperyal amaçlarına hizmet eden bir söylem olduğunu vurgular. Batı’nın bir karşıt imge ve öteki olarak tasarladığı Doğu’nun kendisini kurmasına da yardımcı olan oryantalizm, Doğuya egemen olmak, onu yeniden kurmak ve onun amiri olmak için Batı’nın kullandığı bir yöntem olarak nitelendirebileceğini söyler. Böylelikle Said, oryantalizmin ideolojik bir plandan beslendiğini ve beslenmeye de devam ettiğini göstermeye çalışmıştır.
Klasik oryantalist söylemin kendini gösteren temel varsayımı “tarihi yönlendiren bir özne”nin var olduğudur. Bu özne, geçmiş tarihe de doğrudan derinliğine gitmekte ve tarih bir özne etrafında akmaktadır. Buna karşılık değişmeyen bir Doğu vardır. Oryantalist söylemde en çok vurgulanan temaların başında Doğu’nun despotik yönü, İslâm uygarlığının kapitalizmi yaratamaması, modern kişiler ortaya çıkaramaması, kendini laik, rasyonel ve radikal bir kültüre dönüştürememesi ve sivil toplum yoksunluğu gibi klişeler gelir. Oryantalist söylemi besleyen ideolojik ve düşünsel arka planın tespit edilebilmesi için, bu söylemin farklı alanlarda ortaya çıkan yansımalarının Batı kaynaklı felsefi köklerinin analiz edilmesi gerekmektedir. Batı modernitesine hakim olan düz çizgisel evrimci ilerlemeci paradigma, oryantalist söylemde de karşımıza çıkmaktadır. Toplumsal ilerleme modeli ön gören bu
düşüncenin izlerini A.Comte’un pozitivist sosyolojisinde, Marx’ın tarih anlayışında ve Max
Weber’in ussalığın evrimi modelinde takip etmek mümkündür. Batı-dışı toplumlara
bakışlarında, her zaman kasıtlı olmasa da, Batı toplumların üstünlüğünü savunan ırkçı bir yaklaşım sergileyebilen Batı kaynaklı sosyal teoriler, oryantalist söylemin şekillenişinde de etkili olmuştur. Bu eğilim oryantalizmin özü, teorisi ve pratiğidir. Bununla ilgili olarak söylenebilir ki, Weber’in İslâm toplumuyla ilgili görüşünün merkezinde, özellikle hukuk, bilim ve sanayi alanında olmak üzere, Batı toplumunun rasyonel ve sistematik karakteriyle, Doğu’lu uygarlıkların, özellikle de İslâm uygarlığının, keyfi, istikrarsız siyasi ve ekonomik koşulları arasında bir karşıtlık vardı. Bu karşılaştırmayı yaparken Weber, Ondokuzuncu yüzyıl siyasal kuramcıları, filozofları ve klasik iktisatçılarında ortak olan Doğu-Batı farklılıkları görüşünü tekrarlamış, aynı zamanda da özenle işlemiştir. ‘Doğu toplumları’ genel başlığı altında üretilen bilginin temel çıkış noktası ‘orient’ in Batı rasyonelliğinin pozitif unsurlarından yoksun olduğu bir açıklama sisteminin kurulması idi.
Ondokuzuncu yy.da oryantalizmin akademik ve kurumsal bir disiplin olarak teşekkül etmeye başlamasıyla birlikte, Batı’lılar bilimsel manada fıkıh alanına da yönelmişlerdir. Batı’lı sömürge güçlerinin hâkimiyeti altında yaşayan Müslüman ülke halklarının hukuki problemlerini çözme kaygısıyla İslâm hukukuna duyulmaya başlanan ilgi, akademik oryantalizmle birlikte daha da derinleşmiştir. Diğer alanlarda olduğu gibi hukuk alanında da, Batı’lıların genelde Doğu özelde ise İslâm’a karşı mevcut olan ‘geri Doğu ileri
Batı’ şablonunun hâkim olduğu gözlemlenmektedir. Yirminci yy.ın ilk yarısında, fıkhın
modern hukukun işlevin yerine getirip getir(e)mediği ve fıkhın içinde hukuka ait bir alanın var olup olmadığı gibi, Müslümanları da yakından ilgilendiren konular gündeme gelmiş ve tartışılmıştır. Bu ve buna benzer sorulara verilen cevaplara klasik oryantalist şablonlar hâkim olmuş ve bu tür sorulara verilen cevaplar, Batı’da yapılan İslâm hukuku çalışmalarının yönünü tayin etmede önemli ölçüde belirleyici olmuştur. İlk Batı’lı İslâm hukuk uzmanı olarak kabul edilen Snouck Hurgronje’nin İslâm hukukuna dair fikirlerinde bu şablonun izlerini açıkça görmek mümkündür. Hurgronje fıkhı deontoloji (vazifeler bilimi) olarak niteleyip onun bir hukuk sistemi olmadığını ileri sürmüştür. Karşımızda duran yapı bir hukuk sistemi olmadığı için, hukuki prensipler ve rasyonel bir teoriden de söz etmek mümkün olmamaktadır. Dolayısıla da fıkhın rasyonel bir analizi de başarısız olacaktır. Ona göre zaten hukuk dâhil bütün rasyonel kurum ve oluşumlar ancak Batı medeniyetinin ileri ve rasyonel yapısından neş’et edebilir; irrasyonel ve geri kalmış Batı-dışı toplumlardan ise bu tür bir oluşum beklenmemelidir. Joseph Schacht, her ne kadar Hurgronje’nin bütün görüşlerini
paylaşmasa da, onun İslâm hukukunun mahiyetine dair açıklamaları için “İslâm hukukunun
mahiyetini (Muhammadan Law) kavramamızı Snouck Hurgronje’ye borçluyuz” ifadesini
kullanmıştır.
Asıl ününü İslâm hukuku alanında yapmış olduğu çalışmalara borçlu olan ünlü oryantalist Joseph Schacht, İslâm araştırmaları sahasında tıptan hukuka, teolojiden tarihe uzanan çok geniş bir alanda çalışmalar yapmıştır. Klasik oryantalist geleneğin bu alanda üstadı kabul edilen schacht, yirminci yy.da Batı’daki İslâm hukuk çalışmalarına damgasını vurmuş ve kendisinin yönlendirmesiyle başta Noel J.Coulson ve Normen Anderson olmak üzere birçok oryantalistin ilgi alanını belirleyen bir isim olmuştur. Özellikle de ilk dönem İslâm hukukunun oluşum ve gelişimine dair Schacht’ın ortaya koymuş olduğu tezler, bu gün bile oryantalist çevrelerde etkisini sürdürmektedir. Oryantalist gelenek içerisinde İslâm hukuk alanında neredeyse tartışılmaz bir otorite olarak kabul gören Joseph Schacht’ın görüşleri analiz edilmeden, klasik oryantalist söylemin İslâm hukuk yaklaşımını analiz etmek oldukça zordur. Zira Schacht, İslâm hukuk çalışmalarında, klasik oryantalizmin bir hülasasını sunduktan sonra, önceden ileri sürülmüş fikirlerin güçlü akademik temellere kavuşturulması için yeni katkılarda bulunmuştur. Nitekim öğrencisi ve takipçisi olan N.J.Coulson, Schacht’ın konumunu dair “İslâm hukukunun kaynaklarına ilişkin geniş ilkeleri çerçevesinde
çürütülemez bir tez geliştirdiği”ni iddia etmiştir.
Joseph Schacht’ın İslâm hukuku ile ilgili görüşleri, oryantalist söylemin İslâm hukuk yorumunun üzerine kurulu olduğu teorik zeminin en önemli sosyal teorisyenlerinden birisi olan Max Weber’in hukuk sosyolojisine dair fikirleriyle büyük ölçüde sınırlanmıştır. Söz gelimi “kutsal hukuk (Sacred Law)” kavramı ilk kez sosyoloji alanında geliştirilmiş olup, Max Weber’e aittir. O fıkhı bir “kutsal hukuk” olarak niteliyordu. Bunun gibi Schacht da “kutsal hukuk” kategorisini, fıkhı tahlil etmede bir başlangıç noktası olarak kabul etmiştir. Ancak bunu yaparken o fıkhın bir “hukuki normlar sistemi” olma niteliğini de yadsımamıştır. Schacht tıpkı Weber gibi fıkhın tipik bir “kutsal hukuk” karakteri taşıdığını, tam manasıyla bir hukukçular hukuku olduğunu ve sınırlı bir uygulama alanına sahip olduğunu söylemektedir. İslâm hukukunun en etkin uygulandığı alanlar aile, miras ve vakıf hukukudur. En zayıf kaldığı veya hiç etkili olmadığı alanlar ise ceza, vergi, anayasa ve savaş hukukudur. Buna karşın akit ve yükümlülükler hukuku kısmi uygulama şansı bulmuştur. Kamu-özel hukuk ayırımı, ya da ahlâk-hukuk ayrışması gibi hukuk sosyolojisinin modernlik ölçütü olarak aldığı gelişmiş ayırımlara sahip değildir. En önemli kaynağı icmâdır. İçtihat kapısı dördüncü yy.dan itibaren kapanmış ve hukuk katı, değişmez kurallar bütününe
dönüşmüştür. Yer yer değişim söz konusu olmuşsa da bu sadece hukukun sunumunu iyileştirmeye yönelik kalmıştır, yoksa pozitif hukukta bir dönüşüme yol açacak bir sistem oluşmamıştır. Schacht, İslâm hukukunun seküler-politik iktidarla kutsal hukuku kaynaştırmadığı için de giderek toplumsal gerçeklikten koptuğunu ve “Müslüman bedeninden
çok beynine hâkim” olduğunu öne sürmüştür. Ona göre, farklı kaynaklarından (dini, seküler
vs.) beslenmiş olması ve bu nedenle de belirli bir aklilik geliştirmiş olsa da modern anlamda akli nitelemesini hak etmekten uzak olması gibi hususiyetlerinin varlığı, İslâm hukukunun “kutsal hukuk” kapsamında değerlendirilmesini haklı kılmaktadır.
“İslâm hukukunun mahiyetini geniş ölçüde tarihi tayin eder” tespitinde bulunan
Schacht, İslâm hukuk tarihinin teori ile pratik arasında varsaydığı çelişkiden ibaret görmektedir. Schacht’ın bu yargısından da anlaşılabileceği gibi, o toplumsal değişim ve İslâm hukukunun mahiyetine dair görüşleri arasında bir irtibat kurarak, İslâm hukukunda teori- pratik ilişkisini açıklamaya çalışmaktadır. İslâm’ın ‘kutsal hukuku’nu aslında inanların hayatına hükmeden zaman ve mekân üstü kurallar bütünü ve Allah’ın değiştirilemez iradesinin bir ürünü olarak gören bakış açısının bir sonucu olarak, İslâm hukukunun realiteden kopuk idealist bir hukuk olduğu ve modern hukuklarda görüldüğü gibi, onun toplumdaki anlaşmazlıklara pratik çözümler üretme yeteneğinin olmadığı yargısına varılmıştır. İslâm hukukunun mahiyetine ve idealizm/realizm (teori-pratik) ikilemine ilişkin yapılan oryantalistlik değerlendirmelerde sözü edilen bu tür bir düşüncenin etkisini müşahede etmekteyiz.
Her şeyden önce fıkhın İslâm tarihinde Müslümanların İslâmi ideal ve yaşayış tarzını hayata geçirmek için oluşturdukları kurumsal bir disiplin olduğunu vurgulamamız gerekmektedir. Ancak bu nevi şahsına münhasır özelliği ortaya konduktan sonra belli kavram ve düşünceler sağlıklı bir zeminde değerlendirilebilir. Schacht’ın söz gelimi hiyel konusunda böyle bir metodolojik hata içinde olduğu görülmektedir. “Hiyel” konusu tartışılırken “hiyel”den ne kastedildiği veya karşı taraf tenkit edilirken onların bu kavramdan ne anladıkları üzerinde pek durulmadan kanunun tartışılması çoğunlukla bizi yanlış değerlendirme ve sonuçlara götürecektir. Yukarda da vurguladığımız gibi J. Schacht, İslâm hukukunda hiyel kavramını açıklarken bu kavramın tahlili kritiğini yapmak ve fıkıh disiplini içerisinde kullanıldığı manalara göre bir değerlendirme yapmak yerine, hiyeli İslâm hukukunun mahiyetiyle irtibatlandırmış ve neticede o da tarih boyunca ortaya çıkan hilelerin İslâm hukukunun yapısından kaynaklandığı şeklindeki genel oryantalist yaklaşımı takip etmiştir.
Daha önce Weber tarafından dile getirilen, “Sosyal değişme açık olan ve toplumsal
gerçeklikle çelişmeyen rasyonel hukuk anlayışının Btı’ya özgün olduğu” fikri Schacht
tarafından ustalıkla İslâm hukukuna uyguladığı hususu, onun İslâm hukukunda içtihat etkinliğini açıklama modelinde de açıkça görülmektedir. Mesela O, “İçtihat kapısının kapanması” şeklinde formüle edilen içtihat etkinliğinin İslâm hukuk tarihinde sona erişinin dokuzuncu yüzyılda gerçekleştiğini ifade eder. Ona göre hukukta bir dinamizm sağlayan bu yaratıcı etkinliğin son bulmasıyla taklit devri başlamıştır. Bundan sonra her bir hukuk bilgini, selefleri tarafından temelleri atılmış ve belli bir yapıya kavuşturulmuş olan doktrini kabul etmiş ve onu takiple yükümlü olan mukallitler konumunda kalmıştır. Taklit zihniyetinin bu şekil yerleşik bir hal almasıyla da, İslâm hukukunda teori ve pratik birbirinden kopuk bir gelişim çizgisi takip etmiştir. İslâm hukukunun gelişimini durduran ve İslâm hukuku çalışmalarını belli ekollerin sınırlarına indirgeyen bu taklit zihniyetinin yerleşmesi sonucunda ise içtihat prosedürü mekanikleşmiş ve hukuk bağımsız gelişmeye izin vermeyen katı bir hal almıştır. Burada da şunu açıkça görmekteyiz ki, Schacht’ın bu görüşlerinin altında da yine klasik oryantalist yaklaşımın bir ürünü olan Batı’nın biricikliği ve ancak Batı medeniyetinin modern, rasyonel kurumlara sahip olabileceği yanılgısı yatmaktadır.