İSLÂM HUKUKU VE HİYEL

Schacht’a göre hiyel¸ İslâm hukukunda teori-pratik ilişkisini anlamamız hususunda bize yardımcı olan çok önemli bir örnektir. Ayrıca hiyel, hukuk sosyolojisinde, hukukun başlıca iki temelinden biri olan “ilgili tarafların birlikte hareketi” konusunda öğretici bir husustur. Bu hareket tarzı, hiyelden başka bir şey olmayan nevi şahsına münhasır anlaşmalara götürür. Bu tür anlaşmalar yapılırken, ilgili taraflar, kadının uygulayacağı “hukuki müeyyide” ihtimalini ayrıntılı olarak hesaplar ve şekli taahhütlerini “önceden tespit edilmiş sorumluluklara” göre düzenlerler. Bu şekli taahhütlerden amaçlanan ise, bu anlaşmanın kendisi değil, ilgili tarafların birlikte hareketinin sonucu olarak ortaya çıkan hukuk-dışı ilavelerdir.345

Schacht hiyeli “ hukuk dışı sonuçlara varmak için hukuki vasıtaların kullanılması” şeklinde nitelendirdikten sonra, elde edilen bu sonuçları, gerek hukuki olsun gerekse de hukuk dışı olsun, doğrudan doğruya şeriat tarafından oluşturulan vasıtalarla elde edilmediğini; bu hukuki hilelerin şartların baskısı altında kutsal hukukun hükümlerine aykırı davranmak zorunda kalan kimseleri, gerçekte hukukun lafzına uygun olarak istenilen sonuca ulaşmak imkânına kavuşturğunu söyler.346 Örfi ticaret hukuk “hiyel” veya hukuki hileler yoluyla şeriat nazariyesiyle uyumlu hale getirilmiştir. Bu hilelerin çoğu, hukuka dair tasavvuri şeyler olup, yalnız ticaret hukukunda değil, aynı zamanda diğer konuları da kapsayabilmektedir. Örneğin ’da faiz çok açık ve kesin bir biçimde yasaklanmış olmasına karşın, tatbikatta faizli muameleye duyulan ihtiyaçtan dolayı, bu ihtiyacı karşılamak ve aynı zamanda dini yasağın lafzına da muhalefet etmemek için Schacht’a göre birçok hile ortaya çıkmıştır. Bunlardan birisi, mülkü borç karşılığında rehin olarak vermek ve alacaklıya onu kullanmak için izin vermektir. Alacaklının onu bu şekilde kullanışı, faiz yerine geçen karşılıksız bir bedel olmaktadır. Bunun gibi yüzlerce ‘hile’nin icat edildiğini savunan Schacht, bu geleneğin çok önceden Medine’de, İmam Malik döneminde yaygın bir biçimde kullanıldığını söyler. Hukukun lafzına titizlikle uyan bu hileler (hiyel), akitler ve borçlar hukukunun bütün

344 _{Introduction, 84,85.}

345 _{Introduction, 210; İslam hukukçularının hiyel konusundaki görüşleri ile bu konuda ortaya koydukları delilleri}

ve bu deliller çerçevesinde öne sürdükleri iddiaları için bkz. Saffet Köse, İslam Hukukunda Kanuna Karşı Hile

(Hile-i Şeriyye), Birleşik Yayıncılık, İstanbul,1996.

346 _{Introduction, 78,79, İslam Hukuk Literatüründe Hiyel Kavramının Gelebileceği Anlamlar ve Ona Yakın}

alanlarını kapsayan teknik uygulamalardır. Ona göre borç ikrarı, birçok hile şeklinin ortaya çıkmasında oldukça etkili olmuştur. Çünkü bu ikrar soyut bir yükümlülük getirmekte ve bunun için özellikle bir takım hukuki faraziyeleri ortaya koymaya da uygun düşmektedir.347

Hiyel konusunu, İslâm hukukunda teori-pratik ilişkisi bağlamında ele alan Schacht, bu iki sahanın (teori-pratik) sürekli karşılıklı müdahale ve etkileşim içinde olduğunu ve bu ilişki sürecinde teorinin maddi şartları kontrol edemediği dönemlerde bile kendi manevi üstünlüğünü her zaman koruyabildiğini ileri sürer. Bu durum hiyel ve şurut’da kendini gösterdiği gibi, Malikî’lerin “amel” kavramında, “nazar fi’l-mezâlim” ve “muhtesip” müesseselerinde, Osmanlı “Kanunnameleri”nde ve diğer hususlarda da kendisini açıkça göstermektedir. Böylelikle de Schacht’a göre İslâm ülkelerinin birçoğunda teoriyle pratik arasında bir denge kurulmuş ve bu yolla da dini hukuk uzmanları ve siyasi otorite arasında zor da olsa bir anlaşma meydana gelmiştir.348_{Hukuki hileler, örfün kabul edileceği hususlarda en}

yüksek seviyede, nazariyenin istediği hususlarda ise en düşük seviyede uygulanmak üzere, teori ve uygulama arasında geçici bir anlaşmayı temsil eder. İslâm hukuk teorisinde hiyel’in geçerli bir yol olarak kabul edilmesini sağlayan etmenlerden birisi, şeriatın ruhundan ziyade lafzına uymayı gerektiren farklı ve akıl-dışı yönü iken diğer bir sebep ise hukukun ve verdiği hükümde kadının vicdanı meseleler ve gizli amaçlarla değil, olayların dış görünüşleriyle ilgilenmeleridir.349

Schacht, ilk hilelerin ortaya çıkışını da ticaretle uğraşan kişilerin teoride yasaklandığı halde pratikte ihtiyaç duydukları uygulamaları meşrulaştırmak gayesiyle, ilgili kişilerin buldukları ilk ve basit hilelere bağlar. Ona göre bu tüccarların daha karışık hile şekillerini icat etme ve uygulamaya seviyeleri yetmediği için bu konuda dini hukuk uzmanlarına başvuruyor ve bu uzmanlar da bu ihtiyacı karşılamakta tereddüt etmiyorlardı. Hiyel yazarlarının tatbikatın ihtiyacını karşılayan bu çalışmaları ile İslâm hukuk teorisyenleri olan ilk dini hukuk uzmanlarının faaliyetleri arasında bir benzerlik olduğunu savunur. Schacht, bu benzerliği şöyle açıklar: nasıl ki, ilk hukuk uzmanları, çağdaşlarını İslâmi yaşayış tarzına uymayan davranışlara karşı uyarmışlarsa bunun gibi de hiyel yazarları, gelişimini tamamlayan İslâm hukuk sistemi tarafından kabul görmeyen akitlerde bulunmamaları hususunda çağdaşlarına yardımcı olmuşlardır.350 Hile ve benzeri kaçamak yolların Yahudi ve Kilise hukukları dâhil diğer hukuk sistemlerinde de varolduğuna dikkat çeken Schacht, bu uygulamaların Roma

347 _{Introduction, 78,79.} 348 _{Introduction, 84.} 349 _{Introduction, 80.} 350 _{Introduction, 80–81.}

hukukundaki görevinin ise, mevcut geçerli tatbikatın ihtiyaç duyduğu yenilikler için en az değişikliğe hukuki bir zemin hazırlamak olduğunu belirtir. İslâm hukukunda hiyel vb. durumlar, müspet hükümlerden kaçmak için çıkar bir yol bulma işlevi görüyordu.351

Kutsal bir hukuk olduğu için İslâm hukukunun bir dereceye kadar bazı ihtilaflı ve akıl-dışı (nakle dayanan) hususiyetler taşıdığını söyleyen Schacht, İslâm hukukunun bu hususiyetinden şu sonucu çıkarır: İslâm hukukunda hükümler akliliklerinden dolayı değil, sırf var olduklarından dolayı geçerlidir. İslâm hukukunun en ihtilaflı ve akıl-dışı yönü, aynı zamanda anlam (makâsıd) dan çok lafza riayet edilmesini doğurmuş ve hukuki faraziyeler de dahil olmak üzere, hukuki hilelerin, geniş çapta gelişip tanınmasını kolaylaştırmıştır. Bu durum İslâm hukukunun, aşırı şekliyle “bir hukukçular hukuku” olmasıyla da yerleşik bir hale gelmiştir.352O, hiyelin tamamıyla teoriden türeyen ideal hukuk yanında ortaçağ İslâm ülkelerinde geliştirilen örfi ticaret hukukunun sadece bir bölümünü oluşturduğunu savunur. İslâm hukuku bir “hukukçular hukuku” olduğu için hukuk ilmi çoğunlukla yazılı belgelere dayanmıştır. Bu hukuki tecrübenin çok az bilindiği manasına gelmektedir. Bu nedenle de olaylar yeni bir delillendirme metoduyla tekrar inşa edilmeliydi. “Yaratıcı hayal güçleri” ile sadece kendilerine başvuran tüccar için oldukça karmaşık hileler icat etmekle kalmayıp, mevcut örfi hukuku, adaletin kadı tarafından resmen yerine getirilmesi ile uzlaştıranlar, “bilgin fakihler” yani kutsal hukukta ihtisas sahibi olan kimselerdi.353 İslâm hukukunda bütün davranış şekillerinde dini kuralların uygulanmasını gerektiren hususu Schacht, sayıları giderek artan Müslümanların dine bağlılıklarıyla açıklamaktadır.354

Çeşitli ekollerin hiyele karşı tutumlarında bazı derece farkların varlığına değinen Joseph Schacht, hiyel konusunda en geniş ekolün Hanefi mezhebi olduğunu ileri sürer.355 Ebu

Yusuf (v.182/798) ve Muhammed eş-Şeybanî (v.189/805)’nin hiyeli ele alan eserler kaleme

aldığını belirten Schacht, imam Muhammed’in bu konudaki eserinin günümüze kadar geldiğini belirtir.356 351 _{Introduction, 80.} 352 _{Introduction, 202, 203–204, 209.} 353 _{Introduction, 210.} 354 _{Introduction, 209.}

355 _{Hanefi mezhebinin hiyele karşı tutumunu ve Ebu Hanife’nin bu konudaki anlayışını aktardıktan sonra Köse}

özetle şu neticeye varmaktadır: “…Ebu Hanife’den hile olarak nakledilenler ıstılah manasında hile değil,hukuki bir çözümdür.Bunlarda ancak kelime manası itibariyle mecazen hile olarak isimlendirilebilir” Geniş bilgi için bkz. Köse,a.g.e., 229-242.

356 _{Introduction, 81: Bu konuda aynı çalışmasında Köse şu değerlendirmeyi yapmaktadır: “Ebu Yusuf’a ait bir}

hiyel kitabından da bahsedilmektedir. Fakat bu kitab henüz gün yüzüne çıkmamıştır. Özellikle Joseph Schacht’ın İmam Muhammed’e nispet ettiği ve bu yöndeki görüşün ağırlık kazandığı “el-Mehâric fi’l-hiyel” adlı eserin ona ait olmadığı anlaşılmaktadır.” Bu tespit ve gerekçeleri için bkz.Köse, a.g.e., 37–48; 423.

Schacht diğer ekollerin hiyele ilişkin bakışı içinse şunları söyler: Şafiî ve kendi ekolüne mensup ilk nesilden bazıları, hiyeli yasak veya mekruh bir şey olarak kabul ettiği halde, Şafiî’nin bizatihi kendisi hiyeli şeri bakımdan geçerli bir yol olarak kabul etmek zorunda kalmıştır. Hanefilerin hiyele dair eserlerindeki başarısı, hicri dördüncü yy’dan itibaren yaşayan ve eseri günümüze kadar ulaşabilen Kazvinî (v.440/1048) gibi büyük Şafiî hiyel yazarlarının ortaya çıkmasına hem de büyük çoğunluğu oluşturan serbest hilelerin yasaklanmış hilelerden ayırt edilebilmesine imkân ve zemin hazırlamıştır. Malikiler’e gelince, hiyel konusuna daha az önem verdikleri anlaşılmaktadır. Fakat ekolün doktrini bazı hileleri kabul, bazılarını da ret etmektedir. Hadisçiler ekolü, dini hukuk meselelerini ele alıştaki genel tutumların bir sonucu olarak hiyeli tamamen reddetmişlerdir. Hanbelî ekolüne mensup olan

İbn Teymiye (v.728/1327) özel bir eserinde (İkâmetü’d-delîl alâ ibtali’t-tahlil) hiyel ve

özellikle de tahlil357 _{muamelesini şiddetle tenkit etmiş ve bunların batıl olduğunu söylemiştir.}

İbn Teymiye’nin öğrencisi İbn Kayyim el-Cevziyye (v.751/1350), meşru araçlarla bir neticeye varılmasını sağlayan şeri hileleri, yasaklanan ve muteber olmayan hilelerden ayırmıştır. Ona göre birinci grupta yer alan hileler, ticaret hukuku sahasına uygulanan birçok hileyi kapsar.358 Hanefilerin başkasına zarar veren hilelerin yasaklanmış olduğunu ve yasaklanan davranışları içine alan hileler şöyle dursun, mekruh olan işleri ihtiva eden hileleri telkinden bile uzak Durduklarını ifade etmelerine rağmen, teferruatta hiyelin ahlaki değeri ile ilgilenmediklerini söyleyen Schacht, Hanefilerin, kendilerince benimsenen hilelerin hukuken de muteber olduğunu aynen kabul ettiklerini iddia eder. Mesela Şuf’a hakkının düşmesinden kaçınmayı hedefleyen hileler böyledir ve tahlil hilesi de Schacht’a göre son nesle gelene kadar Hanefi, Maliki ve Şafiî’lerce geniş çapta uygulanmıştır.359

Schacht’ın hiyel ile ilgili görüşlerini özetle aktardıktan sonra şu değerlendirmeyi yapmak mümkündür. Her şeyden önce fıkhın İslâm tarihinde Müslümanların İslâmi ideal ve yaşayış tarzını hayata geçirmek için oluşturdukları kurumsal bir disiplin olduğunu vurgulamamız gerekmektedir. Ancak bu nevi şahsına münhasır özelliği ortaya konduktan sonra belli kavram ve düşünceler sağlıklı bir zeminde değerlendirilebilir. Saffet Köse’nin de tespit ettiği gibi “hiyel” konusu tartışılırken “hiyel”den ne kastedildiği veya karşı taraf tenkit

edilirken onların bu kavramdan ne anladıkları üzerinde pek durulmadan360 kanunun

tartışılması çoğunlukla bizi yanlış değerlendirme ve sonuçlara götürecektir. Yukarda da

357 _{Üç talak ile boşanmış bir kadının kocası tarafından tekrar nikâh edilebilmesi için, kendisi derhal boşanmayı}

kabul etmiş olan bir üçüncü şahsa (muhallil) nikâh edilmesini (tahlil)

358 _{Introduction, 81.} 359 _{Introduction, 82.}

vurguladığımız gibi J. Schacht, İslâm hukukunda hiyel kavramını açıklarken bu kavramın tahlili kritiğini yapmak ve fıkıh disiplini içerisinde kullanıldığı manalara göre bir değerlendirme yapmak yerine, hiyeli İslâm hukukunun mahiyetiyle irtibatlandırmış ve neticede o da tarih boyunca ortaya çıkan hilelerin İslâm hukukunun yapısından kaynaklandığı şeklindeki genel oryantalist yaklaşımı takip etmiştir.

H) İSLÂM DÜNYASINDAKİ MODERN HUKUK REFORMLARINDA İSLÂM