A. KUR’ÂN’DA TAYYİB VE TÜREVLERİ
7. Temiz Toprak
4.2.1. BIRD
O Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento – BIRD ou International Bank for Reconstruction and Development – IBRD, em inglês, é uma das cinco instituições que fazem parte do Grupo Banco Mundial. O BIRD teve suas operações iniciadas em 1945 através das ratificações internacionais do acordo firmado na Conferência de Bretton Woods, ocorrida em 1944.
O banco tem como objetivo principal a redução da pobreza em países de baixa e média renda através de empréstimos, garantias e serviços de análise e consultoria; possui atualmente 187 países membros, que podem beneficiar-se de seus serviços e auxílio.
As finalidades do Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento estão estabelecidas no artigo I da Convenção de Bretton Woods, que deu origem tanto ao Banco Internacional para a Reconstrução e Desenvolvimento, como ao Fundo Monetário Internacional. Abaixo transcreveremos o referido artigo.
Artigo I – Finalidades As Finalidades do Banco são:
Auxiliar a reconstrução e desenvolvimento dos territórios dos membros, facilitando a inversão de capitais para finalidades produtivas, inclusive a restauração das economias destruídas ou desarticuladas pela guerra, a reconversão dos meios produtores às necessidades do tempo de paz, e o apoio ao desenvolvimento dos meio produtores e recursos dos países menos desenvolvidos.
Promover a inversão de capitais particulares estrangeiros mediante garantias ou mediante a participação de empréstimos e de outras inversões feitas por capitalistas particulares; quando não houver capitais particulares disponíveis em condições razoáveis, suplementar as inversões particulares, fornecendo, em condições convenientes, capitais para finalidades produtivas, capitais esses que serão provenientes de seus próprios fundos, de fundos levantados por ele, e de outros recursos.
Promover a expansão equilibrada do comércio internacional a longo prazo e a manutenção do equilíbrio nas balanças de pagamentos, estimulando as inversões internacionais para o desenvolvimento dos recursos produtivos de membros, assim auxiliando a elevação da produtividade, do padrão de vida e das condições de trabalho nos respectivos territórios.
Dispor os empréstimos feitos ou garantidos pelo Banco, em relação com os empréstimos internacionais negociados mediante outras instituições, de maneira a dar prioridade aos projetos de maior vulto ou menor vulto, contanto que sejam mais urgentes e mais úteis.
Conduzir as suas operações com a devida consideração do efeito que as inversões internacionais poderão ter no comércio dos países membros, e, nos
primeiros anos de após guerra, colaborar na realização de uma transição metódica do regime de guerra para o de paz. O banco se orientará em todas as suas decisões pelas finalidades mencionadas acima.
Como se percebe a partir da leitura do artigo acima transcrito, o BIRD tem como objetivo primeiro a assistência aos países membros, para a sua recuperação financeira e desenvolvimento, influindo no cenário econômico mundial como um todo.
Entretanto, como será demonstrado, o que ocorre na prática é que as exigências do Banco, quando financiador de licitações, muitas vezes acabam por afastar a aplicação tanto dos princípios constitucionais como daqueles estabelecidos na Lei 8.666/93, discussão pertinente a este trabalho.
4.2.2. BID
O Banco Interamericano de Desenvolvimento – BID é uma instituição financeira criada em 1959 tendo por objetivo financiar projetos de desenvolvimento econômico social e institucional na área da América Latina e Caribe, com a finalidade de promover a integração comercial regional.
A origem do BID remonta à Primeira Conferência Pan-Americana de 1890, onde aprovou-se a possibilidade de criação de uma instituição para se promover o desenvolvimento regional. O esforço final veio com uma proposta formulada pelo então presidente do Brasil, Juscelino Kubitschek, a partir da qual o Banco foi formalmente criado por um acordo redigido pela Organização dos Estados Americanos.
Atualmente, o BID é o maior banco regional de desenvolvimento do mundo, servindo de modelo para vários outros bancos regionais ou sub-regionais. Possui quarenta e oito membros, dos quais vinte e dois são membros não mutuários, o que significa que eles apenas investem no banco, sem, no entanto, poder beneficiar-se de seus empréstimos e financiamentos.
O BID é composto pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento propriamente dito, pela Corporação Interamericana de Investimentos (CII) e pelo Fundo Multilateral de Investimentos (FUMIN). A CII foca-se no financiamento de médias e pequenas empresas, enquanto o FUMIN promove o crescimento do setor privado com investimentos e operações de
cooperação técnica não-reembolsáveis, com ênfase na microempresa. Desta maneira, o BID não oferece assistência somente a países, mas também a empresas particulares.
Entre os países não mutuários estão vários países europeus e asiáticos, como Japão, Coréia do Sul, China, Israel, França, Itália, Alemanha e muitos outros.
Juntamente com o BIRD, o BID é o maior financiador de projetos licitatórios no país e, assim como aquele, exige que certas condições sejam cumpridas para que se realize o certame, o que pode muitas vezes ferir princípios constitucionalmente protegidos como o da ampla concorrência e o da publicidade, apenas para citar alguns.
4.3. Exigências dos órgãos internacionais
Vamos passar agora à análise aprofundada das exigências mais comuns dos órgãos internacionais abordados pelo presente trabalho, para discutirmos, no capítulo seguinte, sobre a constitucionalidade das mesmas, bem como sobre a possibilidade de sopesamento das exigências. Inicialmente, podemos destacar que, sendo a licitação financiada por instituições internacionais, esta será obrigatoriamente de cunho internacional, fato já esclarecido anteriormente; entretanto, existem restrições de acordo com o órgão financiador.
O Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento possui as denominadas Guidelines (diretrizes) como documento de observância OBRIGATÓRIA pelas comissões em licitações por eles financiadas. Tais diretrizes estão contidas em documentos- padrão, amplamente divulgados, distribuídos em meio impresso e online, onde estão dispostos todos os procedimentos que deverão ser postos em prática, o que se passará a discutir abaixo.
O Banco possui duas Guidelines: uma para seleção e contratação de consultores e outra para aquisições de bens ou serviços que não sejam de consultoria. Abaixo, transcreveremos partes de ambos os documentos para melhor ilustrar o presente estudo.
Sendo a licitação internacional, somente se restringe a participação de concorrentes em alguns casos: sendo licitantes advindos de países proibidos de transacionar com o Brasil; no caso de ser proibida a contratação de uma determinada empresa especificamente; ou, ainda, no caso de proibições advindas de decisões do Conselho de Segurança das Nações Unidas, em obediência à Carta das Nações Unidas, como veremos a seguir.
DIRETRIZES PARA SELEÇÃO E CONTRATAÇÃO DE CONSULTORES PELOS MUTUÁRIOS DO BANCO MUNDIAL
Elegibilidade
1.11 Para estimular a competitividade, o Banco permite que empresas e
pessoas físicas de todos os países ofereçam serviços de consultoria para projetos financiados pela instituição. Quaisquer condições de participação
deverão se limitar às que forem essenciais para garantir a capacidade da empresa de cumprir o contrato em questão .
No entanto,
(a) os consultores podem ser excluídos se: (i) de acordo com uma lei ou normas oficiais, o país do Mutuário proibir o estabelecimento de relações comerciais com o país do consultor, desde que o Banco entenda que tal exclusão não impede a concorrência efetiva na contratação dos serviços de consultoria necessários, ou (ii) em cumprimento a uma decisão do Conselho de Segurança das Nações Unidas, nos termos do Capítulo VII da Carta das Nações Unidas, o país do Mutuário proíba pagamentos a qualquer país, pessoa física ou entidade. Quando o país do Mutuário proibir pagamentos a uma determinada empresa ou para compra de bens específicos, em conformidade com esta decisão, tal firma poderá ser excluída.
(b) As empresas ou instituições estatais do país do Mutuário poderão participar somente mediante comprovação de que (i) são jurídica e financeiramente autônomas, (ii) operam de acordo com a legislação comercial e (iii) não são agências dependentes do Mutuário ou do Submutuário.
(Grifou-se)
Outro ponto muito importante para o órgão financiador é a previsão da cláusula de confidencialidade, que impõe, aos órgãos internos de licitação, a realização dos procedimentos sem liberação de informações cruciais para os concorrentes. Na prática, as empresas são apenas informadas de que não foram habilitadas, podendo recorrer apenas da sua inabilitação, sem, no entanto, ter conhecimento sobre a habilitação ou inabilitação de seus concorrentes.
Na parte técnica da concorrência, os licitantes têm acesso apenas à sua nota técnica, sem ter conhecimento da nota alcançada por seus concorrentes ou se os mesmos fazem, efetivamente, jus à nota que lhes foi dada, o que poderia alterar o resultado da licitação.
Confidencialidade
2.31 As informações sobre a avaliação das propostas e as recomendações
referentes às outorgas não serão reveladas aos consultores que apresentaram
as propostas ou a outras pessoas que não estiverem oficialmente vinculadas ao processo ATÉ A PUBLICAÇÃO DA OUTORGA DO CONTRATO, exceto conforme previsto nos parágrafos 2.20 e 2.27.
[...]
Confidencialidade
10. De acordo com o parágrafo 2.31, o processo de avaliação das propostas
será confidencial até a publicação da outorga do contrato, com exceção da
A confidencialidade permite que o Mutuário e os revisores do Banco evitem qualquer interferência inoportuna, plausível ou concreta. Durante o processo
de avaliação, se os consultores desejarem apresentar informações adicionais ao Mutuário, ao Banco ou a ambos, deverão fazê-lo por escrito.
(Grifou-se)
A Cláusula de confidencialidade, assim como a cláusula de participação internacional, está presente também nas Guidelines para a aquisição de obras e serviços que não sejam de consultoria, conforme transcrição a seguir.
DIRETRIZES PARA AQUISIÇÕES FINANCIADAS POR EMPRÉSTIMOS DO BIRDECRÉDITOSDAAID
Confidencialidade
2.47 Após a abertura pública das propostas, qualquer informação relativa
ao exame, esclarecimento e avaliação de propostas, bem como as
recomendações de outorga, só poderão ser fornecidas aos licitantes ou a terceiros, não envolvidos oficialmente com esse processo, APÓS A
PUBLICAÇÃO DA OUTORGA DO CONTRATO.
[...]
Confidencialidade
10. Conforme estabelecido no parágrafo 2.47 destas Diretrizes, o processo de
avaliação das propostas será confidencial até a publicação da outorga do contrato, o que é essencial para evitar que os revisores do Mutuário e do Banco venham a sofrer qualquer interferência indevida. Se durante essa
etapa o licitante quiser fornecer informações adicionais ao Mutuário, ao Banco ou a ambos, deverá fazê-lo por escrito.
(Grifou-se)
Outra exigência do BIRD é quanto aos critérios de escolha dos licitantes em certames para serviços de consultores. Nestes casos, após a publicação de um aviso prévio de licitação contendo informações básicas sobre o certame e o recebimento dos currículos contendo a estrutura e experiências anteriores dos concorrentes, são escolhidos pelo órgão interno seis concorrentes, sem que seja informado a todos os licitantes quais os critérios para a formação da chamada lista curta.
Lista curta de consultores
2.6 Compete ao Mutuário a responsabilidade pela elaboração da lista curta, devendo considerar inicialmente as empresas que tenham manifestado interesse e possuam as qualificações necessárias. As listas curtas deverão compreender seis empresas com ampla distribuição geográfica, entre as quais no máximo duas firmas de um mesmo país e no mínimo uma de um país em desenvolvimento, a
menos que não tenham sido identificadas empresas qualificadas de países em desenvolvimento.
Somente após a formação da lista curta é quando o edital da licitação é realmente enviado, e apenas para as empresas escolhidas nesta pré-seleção, sem publicá-lo em nenhum meio virtual ou impresso. Desta forma, até o próprio edital do certame é um documento sigiloso, ao qual terceiros, ou mesmo as empresas que demonstraram intenção de participar, não tem conhecimento deste.
Já no que tange às exigências impostas pelo BID, salienta-se que este banco também possui duas Guidelines: uma para aquisição de serviços de consultoria e outra para a aquisição de obras ou outros serviços.
Quanto à participação internacional, nos certames financiados pelo BID, a participação é restrita apenas a licitantes que sejam provenientes de países membros, possuindo regras similares às do BIRD quanto a possibilidade de exclusão de concorrentes, como se vê abaixo.
Políticas para Aquisição de Bens e contratação de obras Financiados pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento
Elegibilidade
1.6 Os recursos dos empréstimos do Banco somente podem ser utilizados
para a aquisição de bens, e a contratação de obras e serviços de empresas ou indivíduos de países membros do Banco. Os indivíduos ou empresas de outros países serão inelegíveis para participação em contratos a serem financiados no todo ou em parte com empréstimos do Banco. Quaisquer
outras condições de participação deverão ser limitadas àquelas que forem essenciais para assegurar que a empresa seja dotada das qualificações necessárias ao cumprimento do contrato em questão.
[...]
São exceções à regra do parágrafo acima:
(a) as empresas de um país ou os bens nele produzidos poderão ser excluídos se: (i) por meio de lei ou regulamento oficial, o país do Mutuário proibir relações comerciais com tal país, e desde que o Banco entenda que essa exclusão não prejudique a efetiva concorrência para o fornecimento dos bens ou obras necessários, ou, (ii) em cumprimento à decisão do Conselho de Segurança das Nações Unidas, nos termos do Capítulo VII da Carta das Nações Unidas, o país do Mutuário proibir a importação de bens de determinado país, pessoas ou entidades ou pagamentos a determinadas pessoas ou entidades. Se o país do Mutuário proibir pagamento a uma firma ou bens em virtude do cumprimento desse requisito, a empresa poderá ser excluída.
[...]
(d) A empresa cuja inelegibilidade for declarada pelo Banco, nos termos do subparágrafo (b) (v) do parágrafo 1.14 destas Políticas, não poderá beneficiar-se
de adjudicação relativa a contrato financiado pelo Banco, durante o período que o Banco determinar.
(Grifou-se)
No aspecto de confidencialidade do certame, o Banco Interamericano exige (da mesma forma que o BIRD) que a licitação seja processada de maneira secreta, como se percebe da leitura das diretrizes do órgão, parcialmente transcritos abaixo e anexos à este trabalho.
Políticas para Aquisição de Bens e contratação de obras Financiados pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento
Confidencialidade
2.47 Desde a abertura pública das propostas até a publicação do resultado, não serão prestadas aos licitantes ou a quaisquer pessoas não envolvidas oficialmente no processo, informações relativas ao exame, esclarecimentos, avaliação de propostas e recomendações de adjudicação.
[..]
Confidencialidade
10. Consoante o prescrito no parágrafo 2.47 destas Políticas, o processo de avaliação de propostas será confidencial até a publicação da adjudicação do contrato. Isso é essencial para permitir que os revisores do Mutuário e do Banco evitem a possibilidade ou percepção de qualquer interferência indevida. Nesse momento, caso o licitante deseje apresentar informações adicionais ao Banco ou a ambos, deverá fazê-lo por escrito.
Políticas para Seleção e Contratação de Consultores Financiados pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento
Confidencialidade
2.31 As informações referentes à avaliação das propostas e as recomendações relativas à adjudicação não serão reveladas aos consultores que apresentaram as propostas ou a outras pessoas que não estiverem oficialmente vinculadas ao processo, até que a adjudicação seja publicada, excetuando-se as disposições dos parágrafos 2.20 e 2.27.
[...]
Confidencialidade
10. O processo de avaliação das propostas, consoante o disposto no parágrafo 2.31, será confidencial até a publicação da adjudicação do contrato, exceto a notificação da pontuação técnica, conforme indicado nos parágrafos 2.20 e 2.27. A confidencialidade permite que o Mutuário e os revisores do Banco evitem qualquer interferência inoportuna ou a percepção da mesma. Na hipótese de, durante o processo de avaliação, os consultores desejarem apresentar informações adicionais ao Mutuário, ao Banco ou a ambos, deverão fazê-lo por escrito.
Percebe-se a grande preocupação com a manutenção de segredo em torno dos procedimentos licitatórios realizados pelos órgãos da Administração Pública interna, já que, além das Guidelines, o Banco distribui editais padrão, que devem ser tomados como referência. Nestes
editais modelo, repete-se a exigência da mais estrita confidencialidade em torno do certame, sendo o acesso a informações restrito aos funcionários responsáveis pelo andamento do mesmo.
MODELO-PADRÃO DE SOLICITAÇÃO DE PROPOSTAS SELEÇÃO DE CONSULTORES
8. Confidencialidade
8.1 As informações sobre a avaliação das propostas e as recomendações
de outorga não deverão ser fornecidas aos consultores que apresentaram propostas, tampouco a outras pessoas que não estejam oficialmente vinculadas ao processo até a publicação da outorga do contrato. O uso
indevido de informação confidencial relacionada a esse processo, por qualquer Consultor, poderá resultar na rejeição de sua proposta e sujeitá-lo às disposições estabelecidas na política do Banco de combate à fraude e corrupção.
Na prática, como já debatido, é retirada dos licitantes a possibilidade de, após a abertura dos documentos pela comissão de licitação, retirar cópias do mesmo, para uma análise da documentação do seu concorrente.
Com isso é expurgada a possibilidade de um recurso contra a habilitação ou nota técnica de outro licitante, retirando direitos constitucionalmente estabelecidos dos concorrentes, bem como aleijando todos os dispositivos sobre recursos existentes no cerne da Lei 8.666/93.
O que deveria acontecer de fato é um sopesamento dos princípios já extensamente apresentados com as exigências dos órgãos, ou, caso impossível, que seja aplicada a supremacia da constituição, retirando a aplicação de tais exigências. Ademais, deve a Administração Pública trabalhar com esses órgãos financiadores para que sejam adequadas as suas diretrizes às especificidades do ordenamento jurídico pátrio, garantindo uma maior transparência do certame.
5.
SOPESAMENTO ENTRE PRINCÍPIOS DO ORDENAMENTO
JURÍDICO PÁTRIO E EXIGÊNCIAS INTERNACIONAIS.
5.1. Sopesamento dos princípios e exigências externas
Após a análise dos princípios pertinentes às licitações internacionais, bem como apresentadas as exigências feitas pelos organismos internacionais financiadores, chegamos à conclusão de que, em muitos casos, existe afronta a tais princípios, o que não se pode permitir.
Como já afirmado anteriormente, os princípios constitucionais possuem aplicação obrigatória, assim como os princípios constantes da Lei de Licitações. Seguindo este entendimento, vem o festejado doutrinador Marçal Justen Filho.
“A nova redação do art. 42 §5º, significa que as regras acerca de procedimento licitatório, prazos, formas de publicação, tipos de licitação, critérios de julgamento etc. podem ser alteradas. NÃO É POSSÍVEL SUPRIMIR OS
PRINCÍPIOS INERENTES À ATIVIDADE ADMINISTRATIVA (inclusive
aqueles relacionados a direitos dos licitantes), mas podem ser adotadas outras opções procedimentais e praxísticas.”11
(Grifou-se)
Partilhando do mesmo entendimento do mestre acima, vem o autor Ronny Charles.
“A mitigação à aplicação dos dispositivos do estatuto deve ser
minuciosamente analisada pelo órgão de assessoramento jurídico (que,
no âmbito do Poder Executivo Federal, é realizado pela Advocacia Geral da União), inclusive para verificação dos pressupostos previstos pelo artigo
42 do estatuto, bem como das eventuais incompatibilidades entre as novas regras apresentadas e os limites impostos pelo nosso ordenamento.”12
(Grifou-se)
O Tribunal de Contas da União, no mesmo sentido dos autores acima, já se manifestou sobre a impossibilidade de que os já mencionados órgãos insiram, nos procedimentos
11 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 6. Ed. São Paulo, 1999, p
403
12 LOPES DE TORRES, Ronny Charles. Leis de Licitações Públicas Comentadas. 2. Ed. Salvador: Podivm, 2009, p.
licitatórios, exigências que possam suprimir direitos dos concorrentes, ferindo a legislação pátria, como se observa a partir do julgado abaixo.
TCU – ACÓRDÃO 1.514/2003 - PLENÁRIO
“De se destacar, ainda, que restou claro quando da prolação da Decisão nº 1.640/2002 – Plenário do TCU, que DESDE QUE NÃO HAJA AFRONTA À
CONSTITUIÇÃO FEDERAL, BEM ASSIM À LEGISLAÇÃO VIGENTE NO PAÍS, QUE OS NORMATIVOS DE ÓRGÃOS FINANCIADORES INTERNACIONAIS PODERIAM SER UTILIZADOS EM NOSSOS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS.”
(Grifou-se)
Deve-se dar destaque especial para o voto do ministro relator, Ministro Humberto Guimarães Souto, do qual se faz transcrição parcial abaixo.
“O importante, então, é que seja conciliada essa exigência do BID com o mandamento constitucional a que acima nos referimos, de inafastável observância da lei ordinária brasileira na contratação administrativa. Obviamente, isso é conseguido mediante a simples transcrição, para o edital de licitação, de todas as regras da Lei nº 8.666/1993 aplicáveis ao certame ora em análise e que não contrariem as normas formais, efetiva e comprovadamente impostas pelo BID, desde que estas, por sua vez, não afrontem a Constituição Brasileira”
[...]
“NO CASO EM ANÁLISE VERIFICA-SE QUE OS EDITAIS DE PRÉ-