Tedavinin Kendisinde Tıbbi Malpraktis

Tedavi; hastanın sağlığının bozulduğu ya da bozulacağı gerekçesiyle doktorun iyileĢtirme çabasıdır. Tedavi doktorun, hastaya karĢı asli sorumluluğudur. Bu sorumluluk BK madde 390‟nın 1. fıkrası gereğince; bir iĢçinin göstereceği dikkat ve ihtimamla ve genel kabul görmüĢ standart tıp tekniklerine uygun Ģekilde yerine getirmesi gereğidir.97

Tedavi kelime olarak sadece hastalık oluĢtuğunda değil, oluĢmadan önceki proflaktik tedbirleri de içerir. Örneğin, aĢılama ve karantina bu tip tedbirlerdendir; „„Kontroller sırasında doktor tipik difteri belirtilerini bulmasına rağmen difteri serumunu yapmaması neticesinde iki çocuğun ölümünden sorumlu bulunmuĢtur.98

Proflaktik olarak önlem alınmamasından oluĢan tıbbı malpraktis bir dava konusu da Ģudur; 13.HD 20.11.2000 E:8582 K:10298 sayılı kararında; Davacı, sağ el baĢ parmağının paslı bir demir çubukla kesilmesi üzerine, davalı Ġbrahim Kuru‟nun sahibi olduğu Bursa Hayat Hastanesi‟ne götürüldüğünü, burada kendisini muayene eden davalı Dr. Halit Ünal‟ın talimatı doğrultusunda pansuman yapılıp, kesiğe iki dikiĢ atılarak gönderildiğini, 26.04.1996 sabaha karĢı evinde komaya girmesi ile Tıp Fakültesi‟ne sevk edilerek tetanos teĢhisi koyulduğu, 26 gün yoğun bakımda yattığı, bu durumun maddi, manevi tazminat talebi söz konusudur.‟‟99

Bu dava konusu da proflaktik önlem alınmaması yani yanlıĢ tedavi yada oluĢabilecek hasarları göz ardı etmesi sonucunda ortaya çıkan doktor sorumluluğudur. Tedavinin aslında mesleki beceriksizliğin olması söz konusudur.

Tedavi aslında çok seçenekli bir uygulamadır. Biraz evvel incelediğimiz proflaksinin yanında;

Gözlem altında tutma, Ġlaçla tedavi, Psikolojik yardım, 97 _{ÖZTÜRKLER, s.94.} 98 _{ġENOCAK, s.63.} 99 _{ÖZKAN, AKYILDIZ, s.318.}

64 Cerrahi müdahale,

gibi beĢ ana baĢlıktadır. Bu tedavi Ģekillerinin baĢlangıç noktası doktor ile kamu, özel, hastane ya da doktor muayenesinde ya da acil müdahalelerde olduğu gibi tanımlanmamıĢ mekânlarda baĢlar. Ancak tedavinin devamı ya yine aynı yerde yatarak devam ederken bir kısım tedaviye, doktorun önerileriyle evde devam edebilir. Tüm bu baĢlıklarda doktorun sorumluluğu sadece kendisi ile sınırlı değildir. Organizasyondan da sorumluluğu söz konusudur. Bunların arasında yardımcı personelin eğitimi, düzgün ve doğru kayıt tutulması, uygun malzemelerin sağlanması Ģeklindedir. Doktor, hizmet sorumluluğunu çalıĢtığı hastane ile paylaĢırken, görev sorumluluğu tamamen kendisine aittir. Bu baĢlıklardan ilaç ve malzeme konusu diğer alt baĢlıklarda incelenecektir. O nedenle cerrahi müdahale ile tedavi konusu burada değerlendirilecektir.

Cerrahi müdahale ile tedavi; diğer tedavi yöntemlerine göre aslen vücut bütünlüğünü hukuka uygun nedenlerle ihlal edilmesidir. Bu ihlal neticesinde hastanın genellikle yaralanması, ölmesi ya da daha farklı boyutta rahatsızlanmasına neden olmaktadır. Farklı boyut asıl olarak „„iyatrojenik hastalık‟‟ olarak tanımlanmaktadır. Yaralanmaya ya da ölmeye neden olmak ceza hukukunun normları içerisinde incelenir. Ancak her hangi bir kusur, ceza davası açısından yeterli bulunmasa bile tazminata hak kazanabilir.

Cerrahi iĢlemlerin esas olarak, cezaya tabi olmamasının nedeni, yasa koyucunun tıp mesleği mensuplarına hukuka aykırı bir fiil için mesleklerinden dolayı yetki vermiĢ olmasından kaynaklanmaktadır. Böylece Tıp meslek ve sanatının icrasına diploma almak ve Tabip Odalarına kaydolmak Ģartları ile doktora kanunen izin verilmiĢ olmaktadır. Bu yetki sübjektif bir yetkidir.100 Ceza sorumluluğuna dahil olmak için bu hareket esnasında kusur Ģartı da aranır. Ancak bu kusur, özel hukuka nazaran daha dar anlamda incelenir.

Cerrahi müdahalenin hukuka uygunluğu Ģu üç halde sayılmıĢtır. KiĢilik hakkı zedelenen kimsenin rızası,

Daha üstün nitelikte özel ve kamusal yarar,

65 Yasal yetki ile101

Yine cerrahi müdahalelerde en önemli sorun „„ameliyatın geniĢletilmesi‟‟ dir. Cerrahi müdahale için hastadan alınan aydınlatılmıĢ onamın sınırları bellidir. Eğer ameliyat esnasında önceden tahmin edilebilir bir durum vardıysa ve bununla ilgili olarak hastadan onay alınmadıysa, hastadan onay alınması için ameliyatın durdurulması gerekir. Eğer beklenmedik bir durum oluĢtuysa, ya da müdahaleyi yapmamak ya da bekletmek, hasta açısından hayati tehlike oluĢturuyorsa hukuka uygun sayılacaktır.102

Cerrahi müdahalenin aslında anayasal hak olan vücut bütünlüğü ihlalinin hukuka uygun Ģeklidir, olarak tanımladık. Doktorun niçin bu müdahaleyi yaptığı ile ilgili aydınlatılmıĢ onamın dıĢına çıkması, sorumluluğunun ihlali ile Anayasaya ve sözleĢmeye aykırı fiil gerçekleĢtirmesinden dolayı sorumlu tutulmasına neden olacaktır. Eğer ameliyatın durdurulup, onamın geniĢletilmesi herhangi bir hayati tehlike yaratacak ise onam geniĢletilmeksizin operasyona devam müdahalesinin hukuka uygun sayılmasının kabulü gerekir. Buradaki hareket noktası hayati tehlikenin varlığıdır.

Ameliyatın izinsiz geniĢletilmesi konusundaki Ģu karar aslında izin dahilinde müdahalenin hukuka uygunluğa konusunda önemlidir; „„Kulak Burun Boğaz Uzmanı doktor kendisine gelen hastanın muayenesi neticesinde sağ kulağının iĢitme kaybından dolayı ameliyat edilmesine karar verir. Sol kulak kirli olmasından dolayı tam muayene edilemez. Hastadan sağ kulağın ameliyat edileceğine dair izin alınır. Ancak ameliyat esnasında asıl iĢitme kaybının sol kulaktan kaynaklandığı anlaĢılır ve doktor sağ kulağı ameliyat etmez, izni olmadığı halde sol kulağı ameliyat eder. Ameliyat neticesinde hastanın iĢitme kaybının sorununun çözülmesine rağmen vücut bütünlüğüne izinsiz dokunmaktan dolayı bu hareketin „„vücudun yasal olmayan ve yetkisiz bir Ģekilde dokunmanın tecavüz manasına geldiği‟‟nden hareketle cezalandırılır.103

101 _{DERYAL, Y., Tıbbi Müdahale Ġçin Hastanın Aydınlatılması ve Onayın Alınması,}

www.haksay.org/files/yahya02.doc

102 _{ÇEKER, M., www.adalet.org/makale/xysbekran.php?idno=165id2=413} 103 _{ÖZTÜRKLER, s.194.}

66