• Sonuç bulunamadı

Sağlık Sunucusuna Göre Tıbbi Müdahale ve Tedavi

1.2. Borçlar Hukukunda Tıbbi Müdahale ve Tedavi

1.2.3. Sağlık Sunucusuna Göre Tıbbi Müdahale ve Tedavi

Tıbbi müdahale ve tedavi için Borçlar Kanunu‟nda herhangi bir düzenleme olmadığından sağlık sunucusunun tespiti, tıbbi müdahale ve tedavinin sağlık sunucusu tarafından nerede ve hangi gerekçeler ile verildiğine bakarak tayini mümkün olmaktadır. Aslında tıbbi müdahale ve tedavi tam iki tarafa borç yükleyen, tıbbi müdahale ve tedavi borcunun gerçekleĢtirilmesi için kanunlarla belirlenmiĢ sağlık sunucularına müracaat ile ortaya çıkan rızai bir sözleĢmedir. Buna göre ülkemizde bu doktorun hizmet verme Ģekli aĢağıdaki üç ana madde baĢlıkla belirlenmiĢtir.

1.2.3.1. Sağlık Sunucusunun Kamu Hastanesi Olması Durumunda

Kamu hastaneleri, Anayasanın 5. maddesindeki sosyal hukuk devleti olması ve 56. maddesindeki „„Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi arttırarak, iĢbirliğini gerçekleĢtirmek amacıyla sağlık kuruluĢlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler.‟‟ gereğince, vatandaĢa sağlık hizmeti sunmak için devlet tarafından kurulan sağlık birimleridir. Burada esas unsurlardan bir diğeri de sadece kamu hizmeti vermesi değil, kamu tüzel kiĢisi tarafından kurulmasıdır.31

Bu hastanelerde görev yapan doktor, kamu görevlisi statüsünde yer alır. Bu durum hem ceza hem de tazminat hukuku açısından farklılık arz eder. Görevini yerine getirirken iĢlemiĢ olduğu suçtan dolayı savcılık doğrudan soruĢturma açamamaktadır. Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yargılanması hakkındaki 4483 sayılı kanun gereğince izin esası vardır. Son dönemlerde

24 Yargıtay‟ın uygulamasında kamuda çalıĢan doktora doğrudan tazminata izin vermektedir.32 Görevsizlik kararı vermeyen Yargıtay‟ın bu kararları ile pratiklik sağlanmakta ise de doktorlar ile diğer kamu görevlileri arasında aleyhe geliĢen bu durum tartıĢmaya değerdir.

Tazminat hukuku açısından bakıldığında ise kamuda görev yapan doktor ile hasta ya da hasta yakınları arasında bir sözleĢme yoktur. Bu gerekçe ile hasta ile hastane arasında kamu hukuku iliĢkisi ortaya çıkmaktadır.33

Anayasa‟nın 40/3. maddesi uyarınca; „„kiĢinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız iĢlemler sonucu uğradığı zararda kanuna göre devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.‟‟ Tüm bunlar ıĢığında bakıldığında kamu hastanelerinde olabilecek tıbbi müdahale ve tedavi devletin sorumluluğundadır. Bu iradenin hizmet kusurundan kaynaklanabileceği gibi kusursuz sorumluluğundan da kaynaklanabilir.34

Kamuda görev yapan doktor için açılacak tazminat davaları idareye karĢı olacaktır.

Yargıtay 13 HD E:2002/5171, K:2002/6918, T:10.6.2002 tarihli kararı iyi bir örnek teĢkil eder. „„Davacılar, 5.7.1999 tarihinde Muğla Devlet Hastanesi‟ne tedavi için yatırılan murislerinin hastane dahiliye uzmanı davalı Dr. Cehdi tarafından sponton solunum yetersizliği tanısı konularak ileri tetkik ve sürekli yoğun bakım tedavisi yapılmak üzere Ġzmir Atatürk Eğitim ve AraĢtırma Hastanesi‟ne sevk edildiğini; Muğla Devlet Hastanesi‟ne ait iki adet ambulansında hasta sevkinde olduğundan, Muğla ġoförler Odası ambulansının temin edilerek onunla sevk edildiğini; ambulansın gerekli donanıma sahip olmadığını, yolda ambulanstaki oksijen tüpünün arızalı olduğunun anlaĢıldığını, hemĢirelerin elle oksijen vermeye çalıĢtığını, hastanın Ġzmir Atatürk Eğitim ve AraĢtırma Hastanesi‟ne yetiĢtirildiyse de takılan hortumlardan mikrop kaptığını ve murislerinin 22.7.1999 tarihinde vefat ettiğini, murisleri Ömer‟in tedavisi sırasında hizmet kusuru iĢlendiğini ileri sürerek destekten yoksunluk ve manevi tazminat istemiĢlerdir. Davaya konu olayda davacılar, davalı doktorun ve

32 ÇAĞLAYAN, s.227. 33 AYAN, s.7.

25 hastanenin hizmet kusuruna dayanmaktadır. T.C Anayasası‟nın 129/5. maddesi yazılı koĢullarının mevcudiyeti halinde asıl sorumlulara rücu edilmek kaydıyla idarenin hizmet kusuru nedeniyle idare aleyhine tazminat davası açabileceği hükme bağlanmıĢtır.35

Ancak doktorun bizzat kendisinden kaynaklanan bir zarar söz konusu olduğunda konu görev kusurudur.36

1.2.3.2. Sağlık Sunucusunun Özel Sektör Olması Durumunda

Kamu hastanelerinde olduğu gibi özel hastanelerde de hasta ile doktor arasında özel bir tedavi sözleĢmesi yoktur. Dolayısıyla doktorun sözleĢmeden doğan sorumluluğu yoktur. Doktor, BK madde 100 uyarınca hastane iĢleticisinin yardımcısı olarak görevini yerine getirmektedir. Ancak ceza sorumluluğu bakımından burada görev yapan doktor kamu görevlisi olmadığından savcı kusur ya da kast durumunda doğrudan soruĢturma baĢlatıp, dava açabilecektir.

Kamu hastanelerinde görevli doktor ile hasta arasında doğrudan sözleĢme iliĢkisi kurulamazken özel hastanelerde, özel hastanelerin bazı hizmetlerinden faydalanmak için hasta adına doktor tarafından yapılan sözleĢmelerde doktor- hasta arasındaki sözleĢme hükümleri geçerlidir.

Özel hastanelerin sorumluluğuna iliĢkin Ģu Yargıtay kararı, konuya ıĢık tutmaktadır; Yargıtay 13 HD E:K:2005/3645–1796, T:8.7.2005 „„ somut olayda, hükme esas alınan Adli Tıp Genel Kurulu‟nun 29.1.2004 tarihli raporunda, davalı doğum ve kadın hastalıkları uzmanı Dr. A.‟nın davacının annesi olan S.‟nin doğum sonrası takibinde özensiz ve dikkatsiz davrandığı, kontrolleri sırasında baĢlamıĢ olan enfeksiyona yönelik bir tedaviye baĢlamadığı, bu nedenle olayda 2/8 oranda kusurlu bulunduğu açıklanmıĢtır. Raporda davalı hastane, çalıĢtırdığı personelin seçiminde gerekli özeni göstermediğinden aynı oranda kusurlu olduğu kabul edilmelidir. Dosya içindeki raporlarda davacının bir kusurundan bahsedilmemektedir. Tüm bu açıklamalar ıĢığında, taraflar arasındaki uyuĢmazlık vekâlet akdinden kaynaklandığına, davalıların her türlü özen gösterme borcu olup

35 YILMAZ, B. (2007), Hekimin Hukuki Sorumluluğu, s.162, Ankara. 36 AYAN, s.175.

26 en hafif kusurundan bile sorumlu bulunduğuna göre zararın tamamından sorumlu tutulmaları gerekirken maddi zarar hesabında kusur oranına göre, indirim yapılmıĢ olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.‟‟37

Bu davadaki karar doktorun kusuruna yöneliktir. Standarttan sapma konusunda doktorun ihmali hareketlerinin incelenmesi yoktur. Oysa ihmal konusunda standarttan sapan doktorlar ile bu doktorlar ile sözleĢme yapan özel hastanelerin kusurunun varlığı tartıĢmalıdır. Amerikada bu konuda geliĢtirilen “Kurumsal ihmal doktrini” söz konusudur. Buna göre hastaneler çalıĢtırdıkları tüm personelin mesleki ve özgeçmiĢini araĢtırmakla sorumludurlar. Böylece hastanelerin sınırlı sorumlulukları geniĢletilmiĢ olmaktadır.38

Buna göre ihmal neticesinde sorumlulukların paylaĢılması da mümkün olacaktır. Bu durum güven duyulan özel hastane mevcudiyetini arttırmaya yönelik olduğu gibi, özel hastaneleri ucuza hizmet satın alıp, yüksek fiyatla satma serbestliğinden alıkoyacaktır. Hastaneler ayrıca “Respondeat Superion”39

(istihdam edenin sorumluluğu) doktrini ile tüm çalıĢanların ihmalinden sorumludurlar. BK 100 ve BK 55 ile örtüĢen bu doktrinine karĢılık, kurumsal ihmal doktrinin ülkemizde de kabulü tıbbi malpraktiste aĢama sağlayacaktır.

1.2.3.3. Sağlık Sunucusunun KiĢiye Ait Muayenehane Olması Durumunda

1219 sayılı Tababet ve ġuabatı Sanatlarının Tarzı Ġcrasına Dair Kanun (TġSTĠ)‟un 4 ve 5. maddeleri uyarınca doktorluk yapmaya dair Sağlık Bakanlığı‟ndan diploması olan ya da Sağlık Bakanlığı‟nca denkliği onaylanan her doktor özel olarak mesleğini icra edebilir. Doktor mesleğini icra etmek için bir kamu kuruluĢuna bağlı olarak çalıĢmasa da kamu görevi vermektedir. Serbest çalıĢan doktorun hukuki sorumlulukları Borçlar Kanunu‟nda özel olarak

37 YILMAZ, s.157.

38 MARGERET, C.J. (2001), The Law of Medical Malpraktis, s.31, New York. 39 MARGERET, s.33.

27 düzenlenmiĢtir. Ancak doktrinde, hasta ya da hasta yakını ile doktorluk kurallarına uygun teĢhis ve tedavi yükümlülüğüne dayandırılmıĢtır.40

Serbest çalıĢan doktor BK madde 100 teki adam çalıĢtırma sorumluluğundan BK madde 55 deki kusursuz sorumluluğa kadar verdiği hizmetin her basamağından hastaya karĢı sorumlu olacaktır.

40 SARITAġ, s.28.

28

ĠKĠNCĠ BÖLÜM

TIBBĠ MALPRAKTĠS TANIMI VE HUKUKTA YERĠ

2.1. Tıbbi Müdahale ve Tedavide Malpraktisin Tanımı ve Değerlendirilmesi