Tedavinin Hiç Yapılmaması Ya da Yapılmasında Tıbb

Tıbbi Hizmetlerin Kötü Uygulanmasından Doğan Sorumluluk Kanun Tasarısının 3. maddesinde tıbbı kötü uygulama; „„Sağlık personelinin, kast, kusur veya ihmal ile standart uygulamamayı yapmaması bilgi veya beceri eksikliği ile yanlıĢ veya eksik teĢhiste bulunması, yanlıĢ tedavi uygulaması veya hastaya tedavi vermemesi ile oluĢan ve zarar meydana getiren fiil ve durumu‟‟ olarak tanımlanmıĢtır. Görüldüğü gibi bazen yanlıĢ tedavi tıbbi malpraktisin konusu olabileceği gibi görev ve sorumluluğun gereği müdahale etmeme ya da geç müdahale de tıbbi malpraktis kavramının içinde yer alır. Hukuki açıdan müdahalenin yapılmaması ihmali nitelik taĢır.87

4.CD 8.12.2004 tarih, 10444/11972 sayılı kararında kalp krizi geçirmekte olan hastaya yardımdan kaçınmaları neticesinde ölümden kusur nedeniyle sorumlu tutulmasına karar verilmiĢtir. Buna benzer bir karar 4.HD 09.11.1967 yılında 2548/8440 sayılı kararda verilmiĢtir. „„Kalp krizi geçiren hasta Ankara

59 Hastanesi‟ndeki nöbetçi doktorların hastaya bakmamaları, geç kalmaları neticesinde hastanın ölmesinden mahkeme tarafından kusurlu bulunup, Yargıtay tarafından da karar onanmıĢtır.88

Yargıtay‟ın birçok kararında hiç müdahale etmemekte doktoru sorumluluktan kurtarmamaktadır. Bu kararlardan anlaĢılacağı gibi doktorun hukuki sorumluluğunun baĢlangıcı, hastayı gördüğü anda baĢlamaktadır. Bu hukuki sorumluluk uluslar arası hukukta da geçerlidir. Amerika‟da gerçekleĢen bir tıbbi malpraktis davasında doktor, tıbbi müdahale için hastaneye gelen hasta ile herhangi bir müdahale için irtibat kurmadığından dolayı hasta ile arasında vekalet sözleĢmesi kurulmadığını bu nedenle de vekalet sözleĢmesine dayalı tıbbi müdahalenin yapılmamasından kusurlu olamayacağını iddia etmiĢtir. Ancak karar, hastanın hastaneye geldiği andan itibaren vekalet sözleĢmesinin örtülü bir Ģekilde kurulduğu halde doktorun müdahaleyi haklı bir Ģekilde reddetmesinin de hukuki dayanağı olmadığından doktorun kusurunun varlığı yönündedir.89

Burada tartıĢmalı diğer bir konu, doktorun tedaviye baĢladıktan ya da baĢlamadan sevk olarak tanımlanan olaydan hastayı açıkça haberdar etmemesi durumundaki sorumluluğudur. Hastanın sevkten açıkça haberdar olmaması durumunda beklemeden kaynaklanan ihmal ve zararı da doktorun sorumlu tutulacağı konusunda yolunda kararlar Amerika hukukunda yer almıĢtır. Bununla beraber aĢağıdaki 1ġubat 2001 de New York temyiz mahkemesinde 720 NYS 2d 455, 280AD 2d. 257 (NYAPP Ġst. Dept. 2001) nolu kararı tedaviye baĢlayan doktorun sorumluluğunun devam yönünde oldukça önemlidir.90

88

AġÇIOĞLU, s.71.

89 _{WALTSON, DUNHAM, s.78.} 90

ReĢit olmayan kız çocuğu Satira adına, davacı Paulette S. Lewis, Satira‟nın doğumu

esnasında, davalı M.D. Adrea Capalbo‟a ve davalı hastaneye haksız fiil uyguladığı iddiasıyla dava açtı. Dr.Capalbo, Yorkville HIP Center olarak da bilinen, Manhattan Medical Group‟da çalıĢan 5 doğum uzmanından biriydi ve Ms.Lewis, hamilelik sürecinin üçüncü devresinin son birkaç ayında, doğum öncesi bakım için birkaç kez hastaneyi ziyaret etti.

Doğumun gerçekleĢeceği, 4 Ağustos 1986 günü saat 16.30‟da, hastanede görevli doğum uzmanı ve muayene için çağırılan Dr.Capallo, Ms. Lewis‟i muayene ettikten hemen sonra hastaneden ayrıldı ve sonrasında Ms.Lewis ile bir iletiĢimi olmadı. Ms. Lewis fetal monitöre bağlanmasına rağmen, kendi ifadesine göre, bebeğin baĢı doğum kanalından kısmen çıkıncaya ve bebeğin baĢını bir avucuna alıncıya kadar olan doğum sürecinde, Ms. Lewis kendi baĢınadır. Tam o esnada, kocası koĢarak yanına gelmiĢ ve o an koridorda bulunan, bilmediği

60 bir doktoru ve beraberinde birkaç hemĢireyi çağırarak doğumu gerçekleĢtirmelerini sağlamıĢtır.

Satira, 5 Ağustos 1986 günü saat 04.55‟de, 2 kilo 268 gram olarak, dakikada 8 ve 5 dakikada 9 APGAR (1‟den 10‟a kadar ölçülen, 7 ve üstü değerlerin normal kabul edildiği APGAR Skoru) değerleri ile doğdu. Ancak Satira‟nın APGAR skorları, solunum eforuna iliĢkin alt kategoride dakikada 1 ve 5 dakikada 2, deri rengi kategorisinde ise dakikada ve 5 dakikada alınan değerlerde 1 olarak belirlendi (alt kategorilerdeki skorlar 0 ile 2 arasında olup, skor 1 düzensizliği, skor 2 normal değeri göstermektedir).

Solunum eforu için 5 dakika sonrasındaki APGAR skoru 2 olmasına rağmen, Satira doğumdan kısa bir süre sonra, tartıĢmasız bir Ģekilde, ciddi solunum güçlüğü nedeniyle doğum sonrası yoğun bakım ünitesine alındı ve taburcu edilinceye kadar toplam 12 gün kaldığı ünitede ilk dört gününü nefesliğe bağlı olarak geçirdi. Satira‟nın, yeni doğduğunda yapılması gereken kayıtları tamamlanmamıĢtı. Satira Ģu anda hayat boyu tedavi gerektirecek biliĢsel ve geliĢimsel problemlerle mücadele etmek zorunda olmakla birlikte epilepsi hastasıdır.

Dr.Capalbo, hakkındaki Ģikayeti reddederek, Satira‟nın doğumunu gerçekleĢtirmediği ve Ms.Lewis‟in doğum öncesi tedavisinin kabul edilebilir standartlarda yapıldığı gerekçesiyle jürisiz karar için baĢvuruda bulundu. IAS Mahkemesi ilk olarak talebi reddetti çünkü tıbbi uzmanın adı ve imzası düzeltilmiĢti. DüzeltilmemiĢ tıbbi yeminli beyanın sunulması ve mahkemeye sunulan belgelerin yenilenmesi üzerine Dr.un talebi kabul edilerek, Capalbo‟nun, Satira‟nın doğumu esnasında Ms. Lewis‟i kiĢisel olarak gözlemlemek gibi bir yükümlülüğü olmadığı ve Satira‟da meydana gelen zararların Dr. Capalbo‟nun ihmalinden ya da bağımsız bir hareketinden kaynaklanmadığı onaylandı. AĢağıda belirtilen nedenlerden dolayı bu karar ile ihtilafa düĢmekteyiz.

Öncelikli olarak, IAS mahkemesi, Dr.Capalbo‟ya, yargı menfaati çerçevesinde düzeltilmemiĢ yeminli beyan istemi Ģartıyla, jürisiz karar talebini yenilemesi için izin vererek, muhakemesinde yerinde davranmıĢtır.

Bir hastanın muayene ve tedavi sorumluluğunu üstlenen (böylece hasta-hekim iliĢkisini yaratan) ve sonrasında hastayı terk eden doktorun, haksız fiil ya da ihmalden dolayı sorumlu tutulabileceği yeterince bilinmektedir. Bu vakkada, Dr.Capalbo‟nun Ms. Lewis‟in doktoru olup olmadığına ve Ms.Lewis‟in doğum eyleminin ilk aĢamalarında hastaneye alınmasından hemen sonra, olumlu tedavi sürecinden kasıtlı olarak alıkoyulup koyulmadığına göre Ģekillenecek olan davası görülebilir olgusal konular vardır.

Dr. Capalbo kendisiyle Ms. Lewis arasında hasta-hekim iliĢkisi olmadığını, Ms.Lewis‟i HIP Center‟da sadece bir kez gördüğünü ve ne Ms.Lewis‟in ne de eĢinin, Satira‟nın doğumu öncesinde, kendisiyle iletiĢime geçmediğini belirtmektedir. Fakat Ms. Lewis verdiği yeminli ifadesinde, doğum esnasında görevli olacak ve doğumu gerçekleĢtirecek hekimin kendisine Dr. Capalbo olarak bildirildiğini beyan etmiĢtir. Aslında, doğum eyleminin ilk aĢamalarında Beth Israel‟e yönlendirilen Ms.Lewis‟i muayene ve tedavi eden doktor Capalbo‟ydu. Satira‟nın doğumu esnasında, Dr. Capalbo hastanede olmamasına rağmen, Ms.Lewis‟in doğum sürecinden sorumlu doktor olarak doğum çizelgesine ve Ms.Lewis‟in tedavisinin masraflarının ödendiğini gösteren taburcu belgelerine imza atmıĢtı. Bu nedenle jüri, akla yatkın bir Ģekilde Dr. Capalbo‟nun, Ms. Lewis‟in doktoru olduğu sonucuna varabilirdi.

Dr.Capalbo, Ms. Lewis‟i muayene ettikten sonra hastaneyi terk ettiğine ve sonrasında hiçbir iletiĢimi olmadığına iliĢkin itirazda bulunmak yerine Ms. Lewis‟i sürekli olarak gözlemleme konusunda bir sorumluluğu olmadığını ve bu nedenle onu terk etmiĢ olmayacağını tartıĢmaktadır; çünkü Ms.Lewis‟in imzaladığı izin ve tıbbi onay formu, doğum eyleminin ve ilgili tedavinin, Dr. Capalbo‟nun seçimine bağlı olarak, Beth Israel Medical Center‟daki „meslektaĢlar ve asistanlar‟ tarafından gerçekleĢtirilebileceğini beyan etmektedir. Fakat kayıt, Dr.Capalbo‟nun, Ms.Lewis‟in tedavisinin, Doğum Eylemi Özet formunda ve Dr.Capalbo‟nun beyanında adı geçen iki doktora aktarıldığına dair herhangi bir bilgi içermemektedir (Ms.Lewis‟in ifadesine göre her ikisinin de katılımı olmamasına rağmen). Dr.Capalbo, ilk muayeneden sonra kendisini iki doktorun gözlemleyeceğine dair Ms.Lewis‟i bilgilendirmedi. Aynı zamanda, kayıtta, bu iki doktorun Dr.Capalbo„nun meslektaĢı ya da asistanı olduğuna iliĢkin bir bilgi de yoktu.

Davacıların pediyatrik nöroloji uzmanı olan Dr.Daniel Adler‟e göre, zararı meydana getiren en olası sebep, “yeni doğmuĢ bir bebeğin doğma müddetinde önemli ölçüde bir

61