Ceza Hukukunda Tıbbi Malpraktis

Herhangi bir tıbbi müdahale ile esas olarak kiĢinin Anayasa ile korunan kiĢinin vücut bütünlüğüne yaralama ya da öldürme fiili ile müdahale söz konusudur.55 Buda ceza hukuku açısından ele alınır. Ancak bu müdahale bazı unsurların varlığında hukuka uygun hale gelir, doktorunda hukuka aykırı iĢlem yapmamasına temin eder.Bunlar;

- KiĢinin hasta ya da hasta olacağını hissedip doktora tedavi için

gelmesi,

- Doktorun ayrık durumlar hariç tedavi etmeyi kabul etmesi,

- ÇağdaĢ yöntemlerle teĢhis ve tedaviyi yapması,

- Hastayı seçtiği tedavi yönteminde de alternatif tıp yöntemlerinin

baĢarı ya da baĢarısızlıklar konusunda makul ölçüde bilgilendirmesi,

- Tüm bunları aydınlatılmıĢ onam belgesinde belirtilmesidir.

Hakimin, hukuk davalarında özel bilgi isteyen konulardan olan tıbbi konularda bilirkiĢiye baĢvurması normal ancak zorunlu olmayan bir prosedürdür. Oysa ceza davalarında, Umumi Hıfzısıhha Kanunu‟nun 10. maddesi ve sağlık

54 _{HAKERĠ, s.189.} 55 _{HAKERĠ, s.275.}

37 toplumsal sorunlar için adli olaylarda bilirkiĢilik yapmak üzere kurulmuĢ bulunan Yüksek Sağlık ġurası‟nın görüĢlerine müracaat etmek zorunludur.56

4. HD 13.3.1973 tarih ve 2684/2978 esas sayılı kararında „„Yüksek Sağlık ġurası‟nın düĢüncesinin ceza muhakemesini bağlayacağını, hukuk muhakemelerini bağlamayacağı.‟‟ yönünde hüküm vermiĢtir. Yüksek Sağlık ġurası‟na 1995–2000 yılları arasında ceza hukuku ile ilgili gelen dosyalar doktor branĢlarına göre Ģöyledir;

1. %34,2 (125) Kadın Doğum Uzmanları, 2. %25,4 (93) Genel Cerrahi Uzmanları, 3. %16,9 (62)Ortopedi Uzmanları,

4. %5,2 (19) Göğüs ve Kalp Damar Cerrahisi Uzmanları, 5. %5,2 (19) Göz Hastalıkları Uzmanları,

6. %4,1 (15) Beyin Cerrahisi Uzmanları, 7. %4,1 (15) Kulak Burun Boğaz Uzmanları, 8. %2,2 (8) Üroloji Uzmanları,

9. %2,2 (8) Plastik Cerrahi Uzmanları, 10. %0,5 (2) Çocuk Cerrahisi Uzmanları57.

Ülkemizde de tüm dünyada olduğu gibi hukuki ve cezai yönden en çok tıbbi malpraktis davasına konu olan branĢlar birinci olarak Kadın Doğum ikinci olarak Genel Cerrahi olarak tespit edilmiĢtir.

Doktorun tedavi ya da tıbbi müdahaledeki hasardan ya da istenmeyen sonuçtan sorumlu olabilmesi için fiilin taksirle iĢlenebilir bir suç olması, doktorun hareketini bilerek ve isteyerek yapmıĢ olması, neticenin istenmemiĢ ancak tahmin edilmiĢ olması, hareket ile sonuç arasında illiyet bağı olması gerekir.

Genel olarak taksirle yaralama suçu, TCK madde 89‟da düzenlenmiĢtir ve ceza olarak da 3 aydan 1 yıla kadar hapis ya da adli para cezası öngörülmüĢtür. Ancak taksirle yaralamada hastada;

Duyularından veya organlarından birinin iĢlevinin sürekli zayıflamasına,

56 _{HAKERĠ, s.383.}

38 Vücudunda kemik kırılmasına,

KonuĢmasında sürekli zorluğa, Yüzünde sabit ize,

YaĢamını tehlikeye sokan bir duruma,

Çocuğun vaktinden önce doğmasına neden olmuĢsa verilen ceza yarı oranda arttırılmakta.

Eğer;

ĠyileĢme olanağı bulunmayan bir hastalığa ya da bitkisel hayata girmesine,

Duyularından veya organlarından birinin iĢlevini yitirmesine, KonuĢma ya da çocuk yapma yeteneğini kaybetmesine, Yüzünde istenmeyen sabit Ģekil bozukluğuna,

Çocuk düĢmesine,

neden olduğunda ise hüküm olunacak ceza 1 kat arttırılmaktadır.58

Tüm bu nedenlerde ceza hukukundaki doktorun sorumluluğu çok daha sıkı kontrol edilmelidir.

2.2.2.1. Kast ile Tıbbi Malpraktis

Tıbbi müdahale ve tedavi hayatın ve vücudun bütünlüğüne yönelik olduğuna göre, kasten öldürme ve yaralamalar da aynı Ģekilde kiĢiye sıkı sıkıya bağlı haklara yöneliktir. Doktorun yapmıĢ olduğu müdahalenin sonucunu bilerek ve isteyerek müdahaleye baĢlamıĢ, devam etmiĢ ya da hiçbir harekette bulunmaması da kast unsurlarındandır. Ceza hukukunda, konumuz itibariyle mesleki bilgilerini kullanarak ya da bildiklerini kullanmayarak bir kiĢinin ölmesine ya da yaralanmasına neden olmak doktorluk mesleği ahlakında da kabul edilebilecek bir davranıĢ değildir. O nedenle TCK madde 81 uyarınca incelenir. Hukukumuzda ölüm kriteri olarak beyin ölümü gerçekleĢmiĢ kimseye karĢı

39 yapılacak eylemler TCK madde 81 içinde değerlendirilmez, zira bu kiĢi hukuken ölü sayılır.59

Hakeri‟nin savunduğu gibi; „„Doktorun hastanın rızasını almaksızın, hastayı aydınlatmaksızın veya endikasyon bulunmaksızın yaptığı her türlü tıbbi müdahale kasten yaralama suçunu oluĢturur.‟‟ görüĢü tartıĢılabilir. Zira acil müdahalede, müdahalenin kendisi ayrıca buyurgan doktor modelinin halen kabul edildiği ülkemizdeki, geniĢletilmiĢ tedaviyi, aydınlatılmıĢ onam alınmadan yapılan tüm tedavileri kast unsuru ile incelemek gerekecektir.

Amerika‟da kast unsuru taĢıyan davalar ve halk sağlığını tehdit eden tıbbi malpraktis davalarının ceza hukuku içerisinde incelenmesi kabul görmektedir. Ancak tıbbi malpraktis davalarının oldukça yoğun ve hassasiyetle takip edildiği Amerika‟da 1900‟lü yıllara kadar vakıf hastanelerinin ecza sorumluluğundan muaf tutulması oldukça tartıĢılan bir konu olmuĢtur. Zira vakıf hastaneleri bu döneme kadar sadece hukuki sorumluluklara tabi tutulmuĢtur. Yapılan giriĢimler neticesinde artık vakıf hastanelerinin de cezai sorumlulukları mevcuttur.60

Toplum sağlığını tehdit eden zararların ceza mahkemelerince incelenmesine bir örnek Amerika‟da Ģöyle geliĢmiĢtir; „„Dr. L cerrah ve onkolog olarak Midwest Kliniğinde görev yapıyor. Kemoterapi öncesi hastalara damar yoluyla izotonik verilmektedir. Kemoterapi hemĢiresi bir kanser hastasına uyguladığı enjektörü değiĢtirmeden diğer kemoterapi hastalarına da uygulayınca ilk hastada varolan Hepatit C diğer hastalara da bulaĢıyor. Hastane tarafından fark edilen bu durum hastalara bildirilmiyor ve bu dava ceza muhakemesinde inceleniyor.61 Aslında olayın baĢlangıcında kast unsuru yoktur. HemĢirenin ihmal ya da özensizlik neticesinde enjektörü değiĢtirmemesinden kaynaklanmaktadır. Ancak olayı fark eden hemĢire ve doktorun sansasyon yaratmamak gerekçesiyle olayı bildirmemeleri davanın yönünü değiĢtirmiĢtir.

59 _{HAKERĠ, s.291.}

60 _{WALTSON, DUNHAM, s.100.} 61 _{WALTSON, DUNHAM, s.222.}

40

2.2.2.2. Taksir ile Tıbbi Malpraktis

Kasten sebebiyet doktorluk mesleğinde pek rastlanan bir durum olmadığı halde taksir ve ihmal birbirine oldukça karıĢan bir sebebiyet Ģeklidir. Aslen taksir, istisnai bir kusurluluktur.

Burada toplum sağlığını korumak, mesleklerini yerine getirirken doktorların daha itinalı davranmalarını sağlaması amacı güdülür.62

Ancak mesleki taksir söz konusu olduğunda kimi görüĢe göre taksir nedeniyle öngörülecek cezadan daha ağır olması savunulmuĢtur. Burada ki amaçta toplumun güven duyduğu bir eğitim alan, bu konuda ehil sayılan kiĢilerin toplum güvenini kötüye kullanmaktan kaynaklandığını iddia etmektedirler.63

Ancak Çakmut‟a göre genel taksir ile mesleki taksiri farklı değerlendirmek doğru değildir. Genel olarakta pratikte de tüm mesleklere ayrı ayrı taksir ve ceza isnat etmek doğru olmaz görüĢü hakimdir. Ancak tıbbi taksirde kanunun insan ve her bireye göre aynı tedavinin farklı sonuçlar içermesinden dolayı izin verilen risk daha çok ön plana çıkmaktadır. Zira hukuk sistemleri, Ģartları tam olarak yerine getirilse dahi ölü ya da yaralanmanın varlığını normal risk olarak kabul etmiĢtir.

Bununla beraber DanıĢtay 1.Dairesi, taksir konusunda emsal bir karar hükmetmiĢtir. Bu karara göre; tıbbi kurallara aykırı olarak teĢhis ve tedavi de gerekli özeni göstermeyerek hastanın ölmesine neden olduğu bilirkiĢi raporuyla ortaya konulan doktorların „„taksirle ölüme neden olma‟‟ suçundan yargılanmaları gerektiği yolundadır. Reflü hastalığından dolayı „„laporoskopik nissen‟‟ operasyonu geçirdikten sonra ağrıları olduğu gerekçesiyle Marmara Üniversitesi Tıp Fakültesi Göğüs Cerrahisi Bölümüne baĢvuran bir hastayı, isimleri kayıtlı olan bölüm doktorları taburcu eder. Taburcu olduktan sonra ağrıları artan hasta tekrar aynı hastaneye baĢvurur. Akciğer ve batın filmleri çekilen hasta, herhangi bir sorun olmadığı bildirilerek tekrar taburcu edilir. Ertesi gün, nefes almakta güçlük çeken hasta, ağrıları da iyice artınca yeniden aynı hastaneye baĢvurur. Yapılan kontrollerde hastanın akciğerinde su toplandığı, mide borusunun

62 _{HAKERĠ, s.317.} 63 _{ÇAKMUT, s245.}

41 yırtılması nedeniyle midesinde enfeksiyon oluĢtuğu gerekçesiyle ameliyata alınır. Ameliyat sonrasında 14.gün yoğun bakımda hasta hayatını kaybeder. Yapılan Ģikayette Üsküdar Cumhuriyet BaĢsavcılığı 2547 sayılı kanun gereği Ģikayet edilen doktorlar ile ilgili dosyayı Marmara Üniversitesi‟ne gönderir. Ancak üniversitede yapılan araĢtırma neticesinde dava açmaya gerek olmadığı, uygulanan yöntemin tıp kurallarına uygun olduğu, ameliyat sırasında yemek borusunun delinme olasılığının her zaman olduğu yönündedir. BilirkiĢi ise; ikinci ameliyata geç kalındığı, kontroller sırasında da gerekli özenin gösterilmediğini bildirmiĢtir. DanıĢtay bilirkiĢi raporlarına atıfta bulunarak; „„Türk Ceza Kanununun 85. maddesi gereğince yargılanmaları gerekir‟‟ Ģeklinde hüküm kurmuĢlardır.64