Tanzimat ve Merkezileşme Politikalarına Etkisi

Adotaremos para o presente estudo a ideia de que consiste no efeito conferido à sentença judicial contra a qual não cabem mais recursos, tornando-a imutável e definitiva de modo a consagrar os princípios constitucionais da segurança e da certeza jurídicas e do próprio estado democrático de direito. A coisa julgada pode ser formal ou material. É formal quando impossibilita a modificação da sentença no mesmo processo diante da preclusão dos recursos; e material quando impossibilita a modificação da sentença no mesmo ou em qualquer outro processo, visto que a mesma causa não poderá ser objeto de novo exame em juízo313_.

A coisa julgada é prevista em diversos ordenamentos jurídicos ocidentais, pois a mesma tem suas origens na res judicata do direito romano que desde esses tempos remotos era utilizada como forma de tranquilizar a sociedade com o evidente final do processo314_.

No âmbito coletivo o instituto encontrou o entrave de estender os efeitos da sentença àqueles que não participaram do processo coletivo e, portanto, não exerceram seu direito constitucional ao devido processo consagrado nos termos do

312 _{SIMÕES, Bruna. A class action americana. Influência exercida no ordenamento brasileiro.}

Comparação entre os dois sistemas. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 87, abr 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_ leitura&artigo_id=9405>. Acesso em set 2012.

313 _{CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO,}

Candido Rangel. op.cit., p. 306-307.

314

art. 5º, inciso LIV, da CF. Ademais, poder-se-ia pensar no confronto com o preceito do art. 472 do CPC que estabelece os limites da coisa julgada às partes do processo, não beneficiando, nem prejudicando terceiros, exceto em razão dos efeitos naturais da sentença.

Por isso, foi necessária uma disciplina específica para ações coletivas trazida no art. 103 do CDC e art. 16 da LACP. Assim, coisa julgada em ação civil pública para a tutela de direitos difusos terá efeitos erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas.

Se os direitos forem coletivos a eficácia da coisa julgada será ultra partes e atingirá um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica de base.

Já a coisa julgada em ação para a defesa de direitos individuais homogêneos será erga omnes, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores. Será, também, secundum eventum litis315_{, de forma que provimento favorável abraçará a todos os} membros da categoria e o contrário não os alcançará, possibilitando-os a propositura de ações individuais. Com esse recurso o ordenamento protege os membros da classe de uma eventual inadequação da representação316_.

Scarpinella Bueno indica que este plus em prol do indivíduo, uma vez que o indivíduo mantém o direito de pleitear a tutela de seu interesse de forma individual caso não tenha participado da ação civil pública, se dá de forma paliativa à presunção absoluta da representação adequada de que gozam os entes legitimados317_{. Arruda} Alvim complementa ao assinalar que este procedimento leva as vítimas ao desestímulo e não participação no processo coletivo318_.

Ao contrário do que ocorre no direito pátrio, o regime das class actions americanas não autoriza a formação da coisa julgada secundum eventum litis, pois

315

Este tratamento diferenciado já era previsto no art. 18 da Lei da Ação Popular (Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965).

316

GRINOVER, Ada Pellegrini. Ações coletivas ibero-americanas: novas questões sobre a legitimação e a coisa julgada. In: Revista Forense, volume 361: Editora Forense, Rio de Janeiro, 2002, p. 8.

317

BUENO, Cassio Scarpinella. As class actions norte-americanas e as ações coletivas brasileiras: pontos para uma reflexão conjunta. Revista de Processo, vol. 82. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 137-138.

qualquer interessado – que não tenha exercido seu right to opt-out319_{– deverá se} sujeitar à coisa julgada, benéfica ou não, mesmo que não tenha sido parte da ação civil pública. Daí a grande importância da adequada representação analisada neste sistema, já que o autor precisa ser apto a defender direitos alheios e exerça o devido processo legal em relação aos membros ausentes320_.

De fato, qualquer interessado poderá exercer seu direito a opt-out, ou seja, expressamente requerer sua exclusão do processo e o julgamento, e qualquer sentença, favorável ou não, não o atingirá. Este direito somente poderá ser exercido na hipótese de ações indenizatórias, previstas na terceira hipótese da FRCP, a class action for damages (Rule 23 (b)(3)). Nas demais hipóteses, Incompatible standards class action (Rule 23 (b)(1)(A)), Limited fund class action (Rule 23(b)(1)(B)) e Injunctive relief class (Rule 23(b)(2)) este direito é vedado, pois nestas ações o que se busca é justamente uma solução uniforme que atinja todos os membros da classe.

A jurisprudência norte-americana já se posicionou no sentido de que aquele que exerceu seu direito a op-out não poderá posteriormente tirar proveito da decisão favorável da class action, pois neste caso todos os membros da classe se excluiriam da class action para evitar efeitos nocivos de uma possível decisão desfavorável e apenas se beneficiando321_.

Neste sentido Scarpinella Bueno traz a reflexão do sistema da coisa julgada das ações coletivas no direito brasileiro em permitir ao indivíduo pleitear o interesse sob o manto da coisa julgada oriunda de decisão de improcedência válida. Defende o

319 _{Rule 23: (2) In any class action maintained under subsection (b) (3), the court shall direct to"}

the members of the class the best notice practicable under the circumstances, including individual notice to all members who can be identified through reasonable effort. The notice shall advise each member that: (A) The court will exclude him from the class if he so requests by a specified date; (B) the judgment, whether favorable or not, will include all members who do not request exclusion; and (C) any member who does not request exclusion may, if he desires, enter an appearance through his counsel.

Regra 23: (2) Em qualquer ação de classe mantida sob a subseção (b) (3), o tribunal deverá encaminhar "aos membros da classe a melhor notificação do possível em tais circunstâncias, incluindo a notificação individual a todos os membros que possam ser identificados através de esforço razoável. A notificação deverá informar cada membro que: (A) o tribunal irá excluí-lo da classe se ele assim o solicitar por uma data específica; (B) o julgamento, favorável ou não, incluirá todos os membros que não solicitarem exclusão, e (C) qualquer membro que não solicitar a exclusão pode, se desejar, participar através de seu advogado.

320 _{GIDI, Antônio. A Class Action como instrumento de tutela coletiva dos direitos. São Paulo:} Revista dos Tribunais, 2007, p. 99.

321

Cfe Friedenthal, Kane e Miller, Civil Procedure, p. 757 citado por GIDI, Antonio. Coisa Julgada e Litispendência em Ações Coletivas. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 243.

autor que, apesar das diferenças entre os ordenamentos e a sociedade, a solução dada pelo sistema norte-americano parece ser a mais adequada e justa.

Questiona, ainda, a impossibilidade de harmonizar a posição do legislador brasileiro diante da ampliação ao acesso coletivo à justiça já que o indivíduo poderá pleitear individualmente um interesse julgado improcedente em ação civil pública, meio necessário e hábil a levar à afirmação do direito perante o Estado-juiz322_.

No mesmo sentido do ordenamento norte-americano o direito português estabeleceu o direito a op-out no art. 15 da Lei nº 83/95323 _{e o direito australiano no} art. 33J(2) da Federal Court Of Australia Act 1976324_{. Nesta feita, todos aqueles que}

não exercerem seu direito de auto-exclusão do processo serão atingidos pelos efeitos da coisa julgada coletiva325_{. A eficácia da sentença proferida no diploma português é} erga omnes salvo quando o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, quando o magistrado decidir por forma diversa fundado em motivações próprias do caso concreto, ou em relação àqueles que tiverem exercido o direito de se auto-excluírem da representação.

Outro não é o propósito da Regra 114 das Federal Court Rules canadense que também estende os efeitos da sentença para as pessoas representadas, salvo decisão em contrária do Tribunal326_{. Daí a grande importância do procedimento de}

322

BUENO, Cassio Scarpinella. As class actions norte-americanas e as ações coletivas brasileiras: pontos para uma reflexão conjunta. Revista de Processo, vol. 82. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 138-139.

323 _{O art. 15 define o direito de exclusão por parte de titulares dos interesses em causa}

1 - Recebida petição de acção popular, serão citados os titulares dos interesses em causa na acção de que se trate, e não intervenientes nela, para o efeito de, no prazo fixado pelo juiz, passarem a intervir no processo a título principal, querendo, aceitando-o na fase em que se encontrar, e para declararem nos autos se aceitam ou não ser representados pelo autor ou se, pelo contrário, se excluem dessa representação, nomeadamente para o efeito de lhes não serem aplicáveis as decisões proferidas, sob pena de a sua passividade valer como aceitação, sem prejuízo do disposto no nº 4.

324_{A Federal Court of Australia Act 1976 na SECT 33J disciplina Right of group member to opt} out

(2) A group member may opt out of the representative proceeding by written notice given under the Rules of Court before the date so fixed.

Disponível em: http://www.austlii.edu.au/au/legis/cth/consol_act/fcoaa1976249/ 325 _{A Federal Court of Australia Act 1976 na SECT 33ZB traz o effect of judgment} A judgment given in a representative proceeding:

(a) must describe or otherwise identify the group members who will be affected by it; and (b) binds all such persons other than any person who has opted out of the proceeding under section 33J.

Disponível em: http://www.austlii.edu.au/au/legis/cth/consol_act/fcoaa1976249/

326 _{A Federal Court Rules no ponto 114 (3) disicplina an order in a representative proceeding is}

certificação de que um processo é coletivo, pois delimitará os membros do grupo que terão suas pretensões analisadas e atingidas pela coisa julgada327_.

Vê-se que nos países em que os efeitos da sentença se estendem a todos aqueles que não participaram do processo e não exerceram seu direito ao opt-out dá primazia a adequada representação por serem institutos que estão intimamente ligados e permitem que a averiguação de um faça com o que os efeitos do outro atinjam a todo o grupo.

É possível que no ordenamento brasileiro, por não haver grande abertura ao magistrado averiguar a adequabilidade da representação tenha optado em permitir a formação da coisa julgada secundum eventum litis.