A. KENT
3. Osmanlı Dönemi Türk Kent Anlayışı
A LACP, em seu art. 13, instituiu um fundo para o qual serão revertidas a quantias fruto da condenação da violação de direitos difusos e coletivos para ser utilizado na reconstituição dos bens lesados. A Lei nº 9.008/95 criou o órgão gestor do FDD, o Conselho Federal Gestor do Fundo de Direitos Difusos – CFDD, organizado pelo Decreto 1.306/94, regimento interno na Portaria MJ 11/96 e a Resolução CFDD 11/03. Este fundo poderá ser criado na esfera federal (FDD), estadual e municipal351.
Dentre outros352, nos termos do art. 100 do CDC irá para este fundo a quantia levantada, assim como na fluid recovery353, de raízes nas class actions norte- americanas354, pelos legitimados do art. 82, decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, que promoveram a liquidação e execução da indenização devida.
Este instituto norte-americano reflete a destinação do quantum levantado em demanda judicial em que há a correta identificação do dano e do responsável, mas não é possível a apresentação dos membros da classe afetada355.
351 Federal art. 13 da LACP, estadual art. 13 da LACP e art. 57 do CDC e municipal art. 57 do CDC.
352 O CDC ainda faz menção de receita ao fundo no art. 57 quando dispõe sobre a sanção administrativa de multa, imposta ao fornecedor e a Lei nº 9008/95, em seu art. 2º traz o rol exemplificativo das demais quantias que irão compor o patrimônio do FDD.
353 As vezes também chamada "cy pres", porque é um meio de distribuição de fundos de classe não reclamados para a sua melhor utilização mais próxima. SELIGMAN, Brad e LARKIN Jocelyn. Fluid recovery and cy pres: a funding source for legal services. Disponível em http://www.impactfund.org/images/photos/file/Class%20Action%20Center%20Resources/Cy% 20Pres%20UPDATED.pdf
354 NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria. Código de Processo Civil comentado e Legislação extravagante. 7ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 1344.
355 Não houve a necessidade da aplicação deste instituto na ação civil pública para a tutela, de direitos individuais homogêneos n.º 7.288/93 ajuizada perante a 10ª Vara Cível de Brasília, que
Carlos Alberto de Salles, por outro lado, defende que mesmo com os aspectos compatíveis entre esses fundos, na realidade a semelhança é maior quando comparamos o Fundo brasileiro ao instituto do CERCLA ou Superfund também do direito norte-americano356.
Este fundo surgiu em dezembro de 1980 com a promulgação do CERCLA - Comprehensive Environmental Response, Compensation, and Liability Act357 tendo como fonte um imposto sobre as indústrias químicas e de petróleo destinado a reparar os danos ao meio ambiente358. Neste caso, se os responsáveis pelos danos não forem previamente identificados, o superfund suportará as despesas que deverão ser ressarcidas pelo autor do dano.
Acerca das distinções e comparações entre os institutos, Luiz Dellore aponta que o FDD é gerido por um órgão do executivo, o instituto da fluid recovery é gerido pelo juiz, em relação a uma determinada demanda e o superfund por uma agência governamental. Fato que gera ao final falta de paridade com ambos institutos norte- americanos, ainda que haja traços semelhantes com os dois já que o instituto brasileiro leva em conta nossa realidade359.
Sugere, por fim, o autor a adoção da técnica de utilização do fundo, comparável à do superfund, em caso de emergência e quando o responsável pelo dano não possa suportar imediatamente as despesas advindas.
Independente do instituto ao qual comparamos, o fato é que, tanto o ordenamento brasileiro quanto o americano procuraram obter recursos para a preservação desses direitos violados, desencorajar a reincidência e evitar a impunidade com a promoção de um desfecho aos processos sem liquidação ou mesmo naqueles em que esta se apresenta insuficiente em razão da dificuldade na após 14 anos alcançou a primeira execução coletiva no país em que o Ministério Público é o autor, cumprindo o papel de protetor dos direitos do consumidor, com base no CDC. Na avaliação do Dr. Guilherme Fernandes Neto, "esse processo é emblemático para o Ministério Público e será parâmetro para diversas ações civis públicas análogas".
356 SALLES, Carlos Alberto de. Execução Judicial em matéria ambiental. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1998, p. 314.
357 Lei de resposta completa, compensação e responsabilidade ambiental.
358 Em1986 a SARA - Superfund Amendments and Reauthorization Act – Lei de emenda e re-
autorização do superfundo alterou CERCLA de forma a refletir a experiência da EPA – United States Environmental Protection Agency na administração complexa do programa Superfund durante seus primeiros seis anos.
359DELLORE, Luiz Guilherme Pennachi. Fundo Federal de Reparação de Direitos Difusos (FDD): Aspectos atuais e análise comparativa com institutos norte-americanos. Revista de Direito Ambiental n.° 38, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
identificação dos lesados ou nos casos em que os valores do dano só encontram expressividade na coletividade. Ainda assim, há várias diferenças entre os regramentos.
Na reparação fluida brasileira o prazo para promovê-la é de um ano, ou seja, distinto do prazo de cinco anos para a promoção das liquidações individuais. Desta feita, antes desse prazo não é possível a liquidação coletiva. A sentença condenatória é genérica e determina apenas a responsabilidade, pois o montante indenizatório deverá ser levantado na liquidação individual.
No direito norte-americano na sentença o juiz mensura os danos e define quantia indenizatória. Não há a diferenciação entre prescrição e decadência, por conseguinte, o prazo para a propositura de uma ação em busca de uma pretensão é regulada pelo statute of limitations. Cada estado pode definir sua própria regra em seu estatuto de limitações. Por exemplo, os prazos para pleitear responsasbilidade nos casos de produto defeituosos podem variar em dois, três, quatro anos ou mais360.
Outro ponto de distinção, consoante Ada Pellegrini Grinover, é o caráter residual das indenizações apuradas pela reparação fluida brasileira, já que a indenização só é destinada ao Fundo na hipótese de inexistência de habilitantes em número compatível com a gravidade do dano.361 A liquidação deverá levantar o "prejuízo globalmente causado" e os ressarcimentos oriundos das liquidações individuais deverão ser compensados evitando que réu seja punido duas vezes.
Por outro lado, Elton Venturi defende que a reparação fluida não se resume ao saldo das indenizações individuais não exigidas, pois mesmo que quantidade de interessados habilitados seja compatível com a gravidade do dano não se afasta a avaliação da indenização indivisível designada ao Fundo.362
Neste caso, poder-se-ia pensar que esta reparação geraria um bis in idem, já que o autor do dano teria afinal reparado individualmente cada legitimado e a soma dessa reparação seria compatível com o dano. Todavia, este não é o espírito da lei, pois se assim o fosse, a fixação da reparação fluida se daria de pronto e não precisaria aguardar um ano sem habilitação e interessados em número compatível
360 GIDI, Antonio. GIDI, Antônio. A class Action como instrumento de tutela coletiva dos direitos. As ações coletivas em uma perspectiva comparada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 411.
361 GRINOVER. Ada Pellegrini. Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do
anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 894.
com a gravidade do dano. Desta forma, entendemos que o melhor posicionamento é que a reparação fluida não ocorrerá se no prazo houver habilitações de lesados em número compatível com a gravidade do dano, pois o diploma consumerista dá primazia a ressarcimento individual como meio de reparar o dano.
Há quem defenda que ao contrário do instituto no sistema brasileiro as indenizações apuradas pela reparação fluida não são indenizações residuais, eis que não visam reparar a lesão sofrida, mas sim punir aquele que praticou o ato lesivo363.
Nos termos do art. 100 do CDC a legitimidade para a propositura da liquidação da reparação fluida pertence àqueles elencados no art. 82 do mesmo diploma. Nesta senda, os legitimados a propositura da reparação fluida são os mesmos para a ação condenatória. Consoante Ada Pellegrini Grinover, haverá atuação muito semelhante à legitimação ordinária do legitimado coletivo quando promover liquidação individual364. Neste sentido, para Leandro Katscharowski Aguiar, constituirá legitimação ordinária superveniente visto que o direito é abordado acidentalmente de forma coletiva365.
O juízo competente para ajuizamento da liquidação da reparação fluida é o mesmo juízo da ação condenatória. Sobre o assunto, Leandro Katscharowski Aguiar 366 observa que, neste caso, não é adaptável a interpretação do art. 98, § 2°, I, do CDC sobre a competência do juízo do domicilio do liquidante, por dizer respeito apenas à liquidação individual.
O processo de conhecimento apenas declara o dano coletivo sem avaliá-lo monetariamente. Isso se dará no tempo da análise do quantum debeatur na liquidação da reparação fluida e poderá ser necessária a prova de fato novo, qual seja, aquele não analisado no processo de conhecimento; sendo cabível, neste caso, a modalidade de liquidação por artigos367. Neste caso, haverá a oportunidade de coleta de maiores informações para a formação do convencimento do magistrado para indicar uma indenização fluida apropriada ao caso concreto.
363
ALFREDO, Luciana Romaneli Rodrigues e BALEOTTI, Francisco Emílio. A sentença coletiva e a efetividade dos direitos transindividuais. Revista Jurídica Cesumar, Vol. 12, No 2,
2012, p. 431.
364
GRINOVER. Ada Pellegrini. op.cit., p. 910-914.
365 AGUIAR, Leandro Katscharowski. Tutela coletiva de direitos individuais homogêneos e a
sua execução. São Paulo: Dialética, 2002, p. 64.
366
AGUIAR, Leandro Katscharowski. op. cit., p. 65-66.
367
Os valores obtidos pela reparação fluida serão destinados, nos termos do art. 100 do CDC, ao fundo criado pela LACP e deverá ser empregado para reparar os danos que não puderam ser atingidos no caso, mas que possuem conexão com os fins reparatórios do processo368.
Assim, consoante Hugo Nigro Mazzilli o montante oriundo dos ressarcimentos individuais não pleiteados individualmente e àqueles apurados por liquidação coletiva serão recolhidos ao fundo e deverão ser empregados levando em conta o direito e os titulares do direito afetado369.
Dellore observa uma timidez das condenações judiciais dirigidas ao FDD já que em seu levantamento indicou que a maior parte do saldo do fundo (cerca de 95%) era proveniente de multas por infrações administrativas (L. 8884/94) aplicadas pelo CADE370. Novo levantamento realizado demonstra que este quadro sofreu mudanças e que, pelo menos no ano de 2010, a maciça fonte do fundo foi proveniente de condenações judiciais – infração à ordem econômica (um pouco mais de 83%)371.
Apesar da ausência de uma estatística geral sobre as fontes do fundo, pode-se imaginar difícil o aumento do montante a ser revertido ao fundo, pois as ações civis públicas tendem a ser propostas em caráter preventivo ou, o que tende a ser buscado, o pedido específico para a compensação daquele dano restituindo o status quo, e não a sua conversão em pecúnia.
Em relação à aplicação dos valores do fundo, Dellore observa que não há relação com a natureza da infração ou do dano causado, conforme exigência da Lei nº 9.008/95, art. 1º, §3 ou utilização dos recursos na mesma localidade geográfica da infração já que a CFDD abre carta-consulta para a escolha dos projetos dentre aqueles apresentados372.
O autor ao analisar o quadro negativo acerca do FDD propõe alterações na lei quanto à finalidade e gestão dos recursos do Fundo, como por exemplo,
368
GRINOVER. Ada Pellegrini. op. cit., p. 825.
369 MAZZILLI, Hugo Nigro. op. cit, p. 479.
370 DELLORE, Luiz Guilherme Pennachi. Fundo Federal de Reparação de Direitos |Difusos
(FDD): Aspectos atuais e análise comparativa com institutos norte-americanos. Revista de Direito Ambiental n.° 38, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 7.
371 Quadro de extrato da Conta do FDD, até 30 de novembro de 2010 constante da ata da 135ª reunião ordinária de 18/11/2010 (ata mais recente disponível no Programa de transparência do Site do Ministério da Justiça).
372
desvinculação entre a aplicação dos recursos e a origem dos mesmos ou ao espaço geográfico ou ao próprio dano.
Apesar dos esforços do CFDD a utilização dos recursos do fundo pode ser ainda melhor, com a implementação de ações mais eficazes para se alcançar a reparação do direito lesionado. O FDD constitui um instrumento útil na transformação e incentivo à proteção dos direitos difusos e coletivos que deve ser melhor explorado.
4. DEFICIÊNCIAS E PERSPECTIVAS E DESENVOLVIMENTO NO SISTEMA