Ödevler" başlığı altında, 12 ile 74. maddeler arasında düzenlenmiştir. Söz konusu maddelerde düzenlenen temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin genel düzenleme, Anayasa'nın 13. maddesinde yer almaktadır. Buna göre, temel hak ve özgürlükler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasa'nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Söz konusu sınırlama, kime ait olduğu önem arz etmeksizin tüm temel hak ve özgürlükler için getirilmiştir.
Yabancıların için temel hak ve özgürlüklerin sınırlamasına getirilen düzenleme ise, Anayasa'nın 16. maddesinde yer almaktadır. Buna göre, temel hak ve özgürlükler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir. Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin çerçeve hükmüyle birlikte değerlendirildiğinde, bir yabancının sahip olduğu temel hak ve özgürlükte sınırlama yaparken, bu sınırlamanın milletlerarası hukuka uygun olduğuna, sınırlamanın kanun yoluyla
55
AYBAY/DARDAĞAN KİBAR, s. 227-228; BAYRAKTAROĞLU ÖZÇELİK, s. 212; ÇELİKEL/GELGEL, s. 127; ÇİÇEKLİ, s. 171; DOĞAN, s. 110.
56
AYBAY/DARDAĞAN KİBAR, s. 125; BİRSEN, s. 115; ÇELİKEL/GELGEL, s. 98; ÖZBEK, Nimet: "Narin Bir Örnek Olay Üzerine: Şantaj, İntihar, Sınırdışı Etme, Yabancılar ve
Uluslararası Koruma Kanunu", Rona Aybay'a Armağan, İstanbul 2014, s. 1804 (Narin Bir Örnek Olay Üzerine).
21 gerçekleştirildiğine ve son olarak Anayasa'nın 13. maddesinin 2. cümlesinde yer alan kavramlara uygun bir sınırlama olduğuna dikkat edilmelidir.
Gerçekleştirilen sınırlamanın milletlerarası hukuka uygun olması, yalnızca Anayasa'nın 90. maddesi kapsamında Türk hukukuna kazandırılmış anlaşmalar bakımından düşünülmemelidir. Sınırlamanın milletlerarası hukukun tüm kaynaklarına uygun olması gerekmektedir57.
Yabancıların temel hak ve özgürlüklerine getirilen sınırlamanın milletlerarası hukuka uygun olmasına ilave olarak, mutlaka kanunla yapılması gerekmektedir. Bu durum, normlar hiyerarşisinde kanun dışında kalan bir kaynakla sınırlama yapılamayacağı anlamına gelmektedir58. Bir diğer deyişle, Cumhurbaşkanı ya da idare tarafından çıkarılan bir düzenleme ile yabancıların temel hak ve özgürlüklerine milletlerarası hukuka uygun olsa dahi sınırlama getirilememelidir.
Bir yabancının sınır dışı edilecek olması hâlinde o yabancının kişi güvenliği ve özgürlüğü hakkı ile seyahat özgürlüğünün ihlâl edilebileceği önceki başlıklarda açıklanmıştı. Ancak bu özgürlüklerin Anayasa'nın 16. maddesi uyarınca milletlerarası hukuka uygun bir şekilde, kanunla sınırlanması hâlinde, söz konusu durum bir ihlâl niteliği taşımayacak ve anayasaya uygun bir sınırlama olacaktır. Bu nedenle, Türk hukukunda yabancının sınır dışı edilmesine ilişkin temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı düzenlemelerin milletlerarası hukuka uygun olsa dahi kanunla gerçekleştirilmesi şarttır.
III. Sınır Dışı Etmenin Dayanağı: Ülkesel Egemenlik
Devletin kurucu öğelerinden biri olan ülkesel egemenlik, münhasıran devlete aittir. Aksi öngörülmedikçe egemenlik yetkisi, ilgili ülke üzerindeki hâkim devlete
57
AYBAY/DARDAĞAN KİBAR, s. 76; DOĞAN, s. ; 58
DOĞAN, s. 28-29; ÇELİKEL/GELGEL, s. 60. -Doktrinde, Anayasa'nın 16. maddesinde
geçen "kanun" sözcüğünü geniş anlamak ve kanundan alınmış yetkiye dayanarak yürütme organının düzenleme yapabileceğini kabul etmenin pratik anlamda faydalı olabileceği; ancak idarenin bu yetkisinin kanunda açıkça belirtilmiş olması gerektiği yönünde bir görüş de bulunmaktadır: AYBAY/DARDAĞAN KİBAR, s. 82.
22 aittir59. Devletin ülkesel egemenliği; yasama, yürütme ve yargı işlemlerinin tamamını kapsar ve kural olarak, bir ülke üzerinde sürekli veya geçici olarak yaşayan tüm insanlar ile taşınır ve taşınmaz tüm mallar, devletin ülkesel egemenliğine tâbidir.
Ülkesel egemenlik ilkesi devlete, ülkesine girebilecek kimseleri belirleme yetkisi de vermektedir60. Buna göre aksi öngörülmedikçe, yabancı ülkeye girmek isteyen bir kimsenin, bu ülke üzerinde egemenlik yetkisini kullanan devletten giriş için ve girdikten sonra ülkede belirlenen sürelerden daha uzun kalması gerekiyorsa kalmak için, izin alması gerekmektedir. Yabancıların bir ülkeye girebilmeleri ve orada kalabilmeleri için gereken bu izinlerin, bir diğer deyişle, vize ve ikâmet izinlerinin koşullarını, aksi öngörülmedikçe, ülkesel egemenlik yetkisini elinde bulunduran devlet belirler61. Aynı şekilde, devletin kamu düzeni gibi birtakım gerekçelerle, ülkede bulunmasını sakıncalı gördüğü kimseleri ülkeden çıkarma yetkisine sahip olması da, ülkesel egemenlik yetkisinin bir sonucudur62.
59
PAZARCI, Hüseyin: Uluslararası Hukuk, Ankara 2007, s. 152-153. 1900'lerin başlarında
devletler, neredeyse mutlak bir şekilde egemenlik yetkilerini muhafaza ederken, II. Dünya Savaşı ile birlikte mutlak egemenliğin bağları gevşemiş ve önceleri devletlerin iç egemenlik alanlarına giren pek çok konu milletlerarası bir nitelik kazanmıştır. Özellikle temel hak ve özgürlüklerin muhafazası ve yabancılarla ilgili meselelerde, milletlerarası alanda yeknesaklığı sağlamak maksadıyla oldukça fazla sayıda çok taraflı sözleşme akdedilmiş ve bir anlamda devletler, bu konulardaki yetkilerini sınırlandırmışlardır. Bu anlamda egemenliğin mutlak bir bağımsızlık arzuladığını varsaymak tutarsız olabilecekken; devletin çok fazla milletlerarası hukuk düzenlemesine ve dış tahditlere konu olmasının egemenliğinin kaybı olacağını söylemek de yanlış olmayacaktır. Bu çerçevede, herhangi bir anlaşma hükmü veya teamül hukuku kuralı ile aksi kararlaştırılmadıkça, bir ülke üzerindeki tek yetkiliyi, o ülke üzerinde kurulu devlet olarak kabul etmek gerekmektedir: BESSON, Samantha/TASIOULAS, John: The Philosophy of International Law, New York 2010, p. 252; CHEN, Lung-Chu: An Introduction to Contemporary International Law, New York 2015, p. 228; PAZARCI, s. 155-162; SUNAY, Reyhan: Tartışılan Egemenlik, Ankara 2007, s. 103-104.
60
ALTUĞ, s. 112; AYBAY/DARDAĞAN KİBAR, s. 105-107; ÇELİKEL/GELGEL, s. 81,
dn. 102; ÇİÇEKLİ, s. 75, DOĞAN, s. 47; KABAALİOĞLU, Halûk/EKŞİ, Nuray: "Yabancıların Türkiye'den Sınırdışı Edilmesi", MHB, 2004, C. 24, S. 1-2, Prof. Dr. Sevin Toluner'e Armağan, s. 503. Devletler Hukuk Enstitüsü'nün 08.09.1888 tarihli Lozan Toplantısı'nda ve 1892 tarihli Cenevre Toplantısı'nda alınan kararlar neticesinde, devletlerin, ülkelerine girecek olan yabancıları belirleme yetkileri olduğu; ancak bu yetkilerini belirli sınırlar dâhilinde kullanmaları gerektiği görüşülmüştür: ALTUĞ, s. 106-107. 1888 tarihli Lozan Toplantısı ve 1892 tarihli Cenevre Toplantısı sonucunda alınan kararlar için ayrıca bkz.
<http://www.idi-iil.org/fr/publications-par-categorie/annuaires/page/7/> (Erişim Tarihi:
24.10.2017)
61
ALTUĞ, s. 112; ÇİÇEKLİ, s. 75; DOĞAN, s. 47; PAZARCI, s. 153-154. 62
ALTUĞ, s. 125; AYBAY/DARDAĞAN KİBAR, s. 225; ÇELİKEL/GELGEL, s. 127; ÇİÇEKLİ, s. 75; DOĞAN, s. 111; EKŞİ, s. 99; KIDANE, Won: "Procedural Due Process in
23 Doktrinde, devletin ülkesi üzerindeki egemenlik yetkisi, devletler hukukunun temel prensiplerinden birisi olarak kabul edilmiştir63. Ancak bu yetkinin mutlak veya sınırlı bir yetki olması sınır dışı etme kurumunun niteliği bakımından önem arz etmektedir. Devletin, ülkesi üzerinde mutlak egemenliğe sahip olduğunu ileri süren yazarlar, sınır dışı etmeyi bir hak olarak kabul etmektedirler. Nitekim devletin, bir kimseyi sınır dışı etme yetkisi, yabancıların tebaaya temsili bir sözleşme ile belirlenmiş olsa bile korunacaktır. Başka bir ifadeyle, bu türden bir yabancı dahi sınır dışı etme işleminden muaf tutulamayacaktır64. Diğer yandan, sınırlı bir egemenlik anlayışının kabul edilmesi hâlinde ise, bir diğer deyişle devletin sınırsız bir sınır dışı etme yetkisinin bulunmasığı kabul edildiğinde, sınır dışı etme kararının meşruiyetine itiraz edilebileceğiinde şüphe yoktur65.
Türk hukukunda Cumhuriyet'in ilk yıllarında, Danıştay'ın yabancılar hukukuyla ilgili önüne gelen bir uyuşmazlığı çözmek amacıyla oluşturduğu "ülkesel egemenlik yetkisinden kaynaklanan hükümet tasarrufları kuramı", o dönemde, ülkesel egemenlik ilkesinin ne kadar mutlak olduğu hakkında bize fikir vermektedir66. Bu kurama göre, devlet, yabancılar hakkında verdiği kararlarında insan hak ve özgürlüklerini feda etme pahasına hüküm kurabilecek ve bunların yargı denetimi dışında olması sebebiyle, hükümet tasarruflarının her şeyin üzerinde olduğunu kabul etmiş olacaktır. Ancak özellikle 1961 Anayasası'nın yürürlüğe
Comparative Analysis", Emory Internatioanal Law Review, 2013, Vol. 27, Is. 1, p. 289;
MAIANI, Francesco: L'Unité Familiale et le Système de Dublin, Thèse de Doctorat
(Université de Lausanne Faculté de Droit et des Sciences Criminelles), Bale 2006, p. 6;
ÖZKAN, s. 156; SOYSÜREN, s. 155; VAN DIJK, Philip: "Protection of 'Integrated' Aliens
Against Expulsion under the European Convention on Human Rights", European Journal of Migration and Law, 1999, Vol. 1, Is. 2, p. 294; YÖRÜK, s. 65-66.
63
BİRSEN, s. 105; SEVİĞ/SEVİĞ, s. 81. 64
Söz konusu görüş için bkz. SEVİĞ/SEVİĞ, s. 8.
65
BİRSEN, s. 104-105; LE FUR, Louis: Devletler Umumî Hukuku (Çev. DEVRİN, Şinasi Z.),
Ankara 1942, s. 150-151; MENEMENCİOĞLU, Etem: Devletler Umumî Hukuku I, İstanbul 1938, s. 53-55, 277.
66
Danıştay, 1943 tarihli bir kararında (Danıştay 5. Dairesinin 12.02.1943 tarih ve 1943/343 sayılı kararı), sınır dışı etme işlemini bir hükümet tasarrufu olarak değerlendirmiş ve dolayısıyla yargı denetimi dışında bırakılması gerektiğine hükmetmiştir: ALTUĞ, s. 148; DARDAĞAN
24 girmesinden itibaren bu düşünce ortadan kalkmış ve idarenin tüm kararları yargı denetimine tâbi tutulmuştur67.
Ülkesel egemenlik yetkisinin sınırlandırılması, özellikle 20. yüzyılın ikinci yarısında, genellikle milletlerarası alanda kabul edilen insan haklarına ilişkin pek çok sözleşme ile mümkün olmuştur68. Topluca sınır dışı edilmeyi engelleyen AİHS'ye Ek 4 No.lu Protokol'ün 4. maddesi ve bireysel sınır dışı edilmeye ilişkin getirilen usulî güvenceleri düzenleyen AİHS'ye Ek 7 No.lu Protokol'ün69 1. maddesi ile Kişisel ve Siyasi Haklara İlişkin Sözleşme'nin 13. maddesi, bu sınırlandırmaların milletlerarası alanda düzenleme altına alındığı en önemli örneklerdir. Buna ek olarak, pek çok milletlerarası sözleşmede düzenlenen işkence yasağının, yabancıların sınır dışı edilmelerinin önüne geçtiği de bilinmektedir. Diğer yandan, bir yabancının ailesinin yaşadığı ülkeden sınır dışı edilmesi, çeşitli şartlar altında AİHS'nin 8. maddesine ve Kişisel ve Siyasi Haklara İlişkin Sözleşme'nin 17, 23 ve 24. maddelerine de aykırılık teşkil edebilmektedir70.
Ülkesel egemenlik yetkisinin keyfî kullanımı, milletlerarası hukukun asgari standart prensibiyle de sınırlandırılmıştır. Milletlerarası teamül hukukunda, yabancının bulunduğu ülkenin uymak zorunda olduğu birtakım standartlar getirmiştir71. Süresiz bir şekilde sınır dışı etme hakkının var olup olmadığına bakılmaksızın, yabancıların kötü muameleye maruz kalarak, ansızın ve onur kırıcı bir şekilde sınır dışı edilmeleri, ev sahibi devletin uyması beklenen milletlerarası hukukun asgari standart prensibinin ihlâline örnek olarak gösterilebilir. Doktrindeki
67 DURAN, s. 16. 68 KIDANE, p. 290-291. 69
RG 08.04.2016/29678. Onay belgeleri, Avrupa Konseyi Genel Sekreterliği'ne tevdi edilmiştir. Protokol, Türkiye bakımından 01.08.2016 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
70
Devletin sınır dışı etme yetkisine getirilen sınırlamaların düzenlendiği bu hükümler, çeşitli sınır dışı etme tiplerinin önüne geçmekle yetinirken, ülkedeki yabancıların sınır dışı edilmesine maddi anlamda sınırlandırmalar getirmemektedir. Genel anlamda ne AİHS ne de Kişisel ve Siyasi Haklara İlişkin Sözleşme, yabancıya, vatandaşlık bağıyla bağlı olduğu ülke dışındaki bir ülkeye giriş ve burada oturma hakkı vermektedir. Zira ne olursa olsun bu sözleşmelere taraf olan ülkeler, hâlâ ülkeye giriş ve ülkede oturma şartlarını belirleyebilmekte ve ana metinde bahsi geçenler başta olmak üzere, milletlerarası alanda akdedilmiş birçok sözleşmeye de uygun olmak kaydıyla, gerekli hâllerde kişiyi sınır dışı edebilmektedir: MAIANI, p. 25-26.
71
25 bir görüşe göre, devletin bu ilkelere aykırı davranarak kendi egemen yetkisini kullanmayı seçmesi, egemenlik hakkının kötüye kullanılmasını teşkil etmezken, yalnızca devletin münhasır yargılama yetkisiyle sınırlandırılan emredici bir kuralının ihlâli olacaktır72.
IV. Sınır Dışı Etmeye İlişkin Temel İlkeler