2.1. Müsadere
2.1.7. Türk Ceza Hukukunda Müsadere
2.1.7.1. 1982 Anayasası’nda
Müsadere tedbirinin uygulanması sonucunda eĢya veya kazanç üzerinde kiĢinin mülkiyet hakkı sona erdiğinden mülkiyet hakkını yakından ilgilendirmektedir. Mülkiyet hakkı Anayasa’nın 35. maddesinde koruma altına alınmıĢtır. Ancak bu koruma sınırsız bir koruma değildir. Anayasa bu hakkı herkese tanımakla birlikte kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilmesini de mümkün
180
kılmıĢtır. Bu anlamda Mülkiyet hakkının kanunla sınırlandırılması anlamına gelen müsadere hukuki meĢruluğa kavuĢmaktadır.
1982 Anayasası’nın 07.05.2004 tarihinde 5170 sayılı Kanunun 4. maddesiyle değiĢtirilen ―Suç ve Cezalara ĠliĢkin Esaslar‖ baĢlıklı 38. maddesinin 6. fıkrasında ―Ceza sorumluluğu Ģahsidir‖ hükmüne yer verdikten sonra 8. fıkrasında ―…genel müsadere cezası verilemez‖ hükmüne yer vermiĢtir. 1961 Anayasasının 33. maddesinde de benzer bir düzenleme yer almaktaydı77. Bu düzenlemelerle her iki
Anayasada da genel müsadere yasağının korunduğu görülmektedir.
1982 Anayasası’nın DanıĢma Meclisi’nde kabul edilen 37. maddesinin ikinci fıkrasında ―vatandaĢlıktan çıkarma, silah kaçakçılığı ve uyuĢturucu madde suçlarıyla ilgili olarak kanunla öngörülen istisnalar saklıdır‖ Ģeklinde istisnai durumlarda genel müsadereye izin veren düzenleme Anayasa Komisyonunda metinden çıkarılmıĢtır. Anayasa Komisyonu bu değiĢikliği Ģu Ģekilde gerekçelendirmiĢtir: ―Zira müsadere genel ve özel olmakla birlikte günümüzde modern ceza hukukunda sadece suç veya suçluya inhisar ettirilmek suretiyle ceza hukuku yönünden uygun bir tedbir haline getirilmiĢtir‖( Gerekçeli Anayasa, DeğiĢim Yayınları, Ankara 1984, s. 60; TBMM, bkz.http://www.tbmm.gov.tr/tutanaklar/TUTANAK/DM__/d02/c007/dm__0200712 0ss0166.pdf, ET: 01.05.2014).
Anayasanın 07.05.2004 tarihinde 5170 sayılı Kanun’un 4. maddesiyle değiĢtirilen ―Basın Araçlarının Korunması‖ baĢlıklı 30. maddesinde ―Kanuna uygun Ģekilde basın iĢletmesi olarak kurulan basımevi ve eklentileri ile basın araçları, suç aleti olduğu gerekçesiyle zapt ve müsadere edilemez veya iĢletilmekten alıkonulamaz.‖ hükmü yer almaktadır78. Bu yeni düzenleme ile birlikte basın
araçlarının müsadere edilerek basın özgürlüğünün korunması amaçlanmaktadır. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere düzenleme ile kanuna uygun olarak kurulan basımevi ve eklentileri korunmaktadır. Dolayısıyla kanunlara aykırı kurulmuĢ bir basımevi veya bir teksir makinesi bu hükümden yararlanamayacaktır. Amaç basın
77 1961 Anayasası madde 33: ―Kimse, iĢlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir
fiilinden dolayı cezalandırılamaz. Cezalar ve ceza tedbirleri ancak kanunla konulur. Kimseye, suçu iĢlediği zaman kanunda o suç için konulmuĢ olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez. Kimse, kendisini veya kanunun gösterdiği yakınlarını suçlandırma sonucu doğuracak beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz. Ceza sorumluluğu Ģahsidir. Genel müsadere cezası konulamaz.‖.
78
181
araçlarını dokunulmaz kılmak değil, basın aracını yerine getirdiği görev dolayısıyla korumaktır(Gerekçeli Anayasa, s. 45).
2.1.7.2. 765 Sayılı ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda
765 sayılı TCK’da müsadere, ―Ceza Mahkûmiyetlerinin Neticeleri ve Tarzı Ġcraları‖ baĢlığını taĢıyan Birinci Kitabının, Üçüncü Babında düzenlenmiĢti. Bu baĢlık altında; ―Müsaderenin (m. 36) yanı sıra, ―Kamu Hizmetlerinden Yasaklılık‖ (m. 31, 35), ―Meslek ve Sanatın Tatili‖ (m. 35), ―Kanuni Kısıtlılık‖ (m. 33/1), ―Babalık Hakkından ve Kocalık Sıfatının BahĢettiği Kanuni Haklardan Mahrumiyet‖ (m. 33/2) ve ―Hükmün Ġlanı‖ (m. 43) düzenlenmiĢti.
5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda79
suç karĢılığı olarak uygulanabilecek yaptırımlar ―Ceza‖ (TCK m. 45–52) ve ―Güvenlik Tedbiri‖ (TCK m. 53–60) Ģeklinde belirlenmiĢtir80. Birinci kitap, üçüncü kısım, birinci bölümde ―Cezalar‖
baĢlığı altında suç karĢılığı olan cezalar olarak, ―hapis‖ ve ―adli para cezası‖ düzenlenmiĢtir. Ġkinci bölümde ise ―Güvenlik Tedbirleri‖ baĢlığı altında:
— Belli Hakları Kullanmaktan Yoksun Bırakılma(madde 53) — EĢya Müsaderesi (madde 54)
— Kazanç Müsaderesi (madde 55)
— Çocuklara Özgü Güvenlik Tedbirleri (madde 56) — Akıl Hastalarına Özgü Güvenlik Tedbirleri (madde 57) — Suçta Tekerrür ve Özel Tehlikeli Suçlular (madde 58) — Sınır DıĢı Edilme (madde 59)
— Tüzel KiĢiler Hakkında Güvenlik Tedbirleri (madde 60) yer almaktadır.
79 ÇalıĢmamızda 5237 sayılı TCK’ye ağırlık verdiğimizden kanun numarası verilmeden yazılan
TCK’dan 5237 sayılı TCK anlaĢılmalıdır.
80 Kabahatler 5237 sayılı TCK’dan çıkarılmıĢ ve bu suretle 765 sayılı Kanundaki ―cürüm‖ ve
182
5237 sayılı Türk Ceza Kanununda müsadere, eĢya müsaderesi ve kazanç müsaderesi Ģeklinde iki baĢlık altında düzenlenmiĢtir. TCK’nın 54. maddesinde ―EĢya Müsaderesi81‖ne, 55. maddesinde ise, ―Kazanç Müsaderesi82‖ne yer
verilmiĢtir. Böylece 765 sayılı TCK’nın 36. maddesinden83
farklı olarak 5237 sayılı TCK müsadereyi, eĢya müsaderesi ve kazanç müsaderesi olarak ikiye ayırmıĢ ve farklı maddelerde düzenlemiĢ bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK sisteminde genel hükümler kısmında müsadereye dair düzenlemelere yer verildikten sonra ayrıca ―Özel Hükümler‖ kısmında her suç için ayrı müsadere düzenlemesi yoluna gidilmemiĢtir.
81 5237 sayılı TCK Madde 54: ―(1) Ġyiniyetli üçüncü kiĢilere ait olmamak koĢuluyla, kasıtlı bir suçun
iĢlenmesinde kullanılan veya suçun iĢlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eĢyanın müsaderesine hükmolunur. Suçun iĢlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eĢya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlâk açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir.
(2) Birinci fıkra kapsamına giren eĢyanın, ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin baĢka bir surette imkânsız kılınması hâlinde; bu eĢyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilir.
(3) Suçta kullanılan eĢyanın müsadere edilmesinin iĢlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaĢıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir.
(4) Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taĢınması, alım ve satımı suç oluĢturan eĢya, müsadere edilir.
(5) Bir Ģeyin sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar verilmeksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verilir.
(6) Birden fazla kiĢinin paydaĢ olduğu eĢya ile ilgili olarak, sadece suça iĢtirak eden kiĢinin payının müsaderesine hükmolunur.‖
82 5237 sayılı TCK Madde 55:
―(1) Suçun iĢlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluĢturan ya da suçun iĢlenmesi için
sağlanan maddi menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüĢtürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilir. Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verilebilmesi için maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir.
(2) Müsadere konusu eĢya veya maddi menfaatlere elkonulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hallerde, bunların karĢılığını oluĢturan değerlerin müsaderesine hükmedilir.
(3) (Ek: 26/6/2009 – 5918/2 md.) Bu madde kapsamına giren eĢyanın müsadere edilebilmesi için, eĢyayı sonradan iktisap eden kiĢinin 22/11/2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun iyiniyetin korunmasına iliĢkin hükümlerinden yararlanamıyor olması gerekir.‖.
83 765 sayılı TCK’nın 36. maddesi (DeğiĢik madde: 08/06/1933 – 2275/1 md.):
―Mahkumiyet halinde cürüm veya kabahatte kullanılan veya kullanılmak üzere hazırlanan veya fiilin irtikabından husule gelen eĢya fiilde methali olmıyan kimselere ait olmamak Ģartiyle mahkemece zabıt ve müsadere olunur.
Kullanılması, yapılması, taĢınması, bulundurulması ve satılması cürüm veya kabahat teĢkil eden eĢya bir ceza mahkumiyeti olmasa ve faile ait bulunmasa bile mutlaka zabıt ve müsadere olunur.
TaĢınması memnu olmıyan silahların ruhsatsız taĢınması halinde de zabıt ve müsaderesine hükmolunur.‖
183
765 sayılı TCK sisteminde; genel kısımda 36. maddedeki genel hüküm dıĢında, özel kısımda da suçla bağlantılı müsadereye iliĢkin özel hükümlere yer verilmiĢti. Bu duruma örnek olarak 765 sayılı Kanunun 201/a, 217, 291, 354, 395, 401, 408, 426, 427, 487, 567 ve 578 maddeleri gösterilebilir84.
Ayrıca 765 sayılı TCK’nın 10. maddesi, genel hükümler ile özel hükümler arasındaki iliĢkiyi, bir konuda özel hüküm bulunması halinde genel hükmün uygulanmayacağı, özel hükmün uygulanacağı Ģeklinde düzenlemiĢti. 5237 sayılı TCK’nın 5. maddesinde, ―bu kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır‖ denilmek suretiyle, genel hükümlerin özel hükümler ve özel ceza kanunları için de geçerli olduğu vurgulanmıĢtır(YaĢar vd. 2014: s. 81). Dolayısıyla 5237 sayılı TCK’nın genel kısmında düzenlenmiĢ olan müsadereye dair hükümler bu Kanunun özel kısımda düzenlenmiĢ olan suçlar ve diğer Kanunlar için de uygulanacaktır. Nitekim birçok özel ceza kanununda müsadere konusunda özel düzenlemeye yer verilmektedir. TCK’nın 5. maddesi gereğince, bu kanunlar bakımından da müsadere ancak TCK’nın 54 ve 55. maddelerinde aranan koĢullar çerçevesinde mümkün olabilecektir. Bunun için ilgili kanununda ayrıca TCK’nın müsadereye iliĢkin hükümlerine gönderme yapılmıĢ olmasına gerek yoktur. Bununla birlikte TCK’dan sonra yürürlüğe giren bir kanunla özel ceza kanununda müsadere konusunda özel bir düzenlemeye yer verilmesi durumunda (Örneğin bkz. Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu m. 13), müsadere, ancak bu özel hüküm çerçevesinde mümkün olabilecektir(Öztürk/Erdem, 2012: s. 448).
765 sayılı TCK’da mecburi müsadere sistemi kabul edilmiĢti. Kurumun düzenlendiği 36. maddede, ―müsadere olunur‖ ibaresine yer verilerek, yasal Ģartların gerçekleĢmesi halinde müsadere kararının verilmesi zorunlu kılınmıĢtır(Erem vd. 1997: s. 911; Önder: 1989: s. 88; Ö. Aydın, 1993: s. 146; Gökçen, 1994: s. 86; Gözübüyük, 1988: s. 335).
5237 sayılı TCK’da ise, oranlılık ilkesine yer verilerek mecburi müsadere sistemi yumuĢatılmıĢtır(Öztürk/Erdem, 2012: s. 447).
84 765 Sayılı TCK’nın müsadere hükmü içeren bu maddeleri için bkz. Gedik, 2007: s. 55 vd.; Z.
184
765 sayılı TCK’nın müsadereyi düzenleyen 36. maddesinde müsadereye hükmedilmesi için mahkûmiyet Ģartından bahsedilmiĢ ancak bu mahkûmiyetin kasten iĢlenen bir suçtan mı yoksa taksirli suçlardan mı olması gerektiği noktasında bir açıklık getirilmemiĢti. Bu düzenleme doktrinde farklı görüĢlerin doğmasına neden olmuĢtur. Bazı yazarlara göre; Kanun Koyucu kasten iĢlenen suçlarla taksirli suçları birbirinden ayırmadığından taksirli suçlarda da müsadere mümkündür(Erem vd. 1997: s. 908; Aynı görüĢte Ö. Aydın, 1993: s. 147; Gözübüyük, 1988: s. 335). Bazı yazarlara göre ise; müsadere ancak kasten iĢlenen suçlar bakımından uygulanabilir(Dönmezer/Erman, 1999: s. 714; Aynı görüĢte Gökçen, 1994: s. 91; Önder: 1989: s. 91; Öztürk/Erdem/Özbek, 1998: s. 361; Centel, 2002: s. 637; Malkoç/Güler, 1996: s. 164).
Kanun Koyucu 5237 sayılı TCK’nın 54. maddesinde müsadereden bahsederken ―kasıtlı bir suçun iĢlenmesinde...‖ demek suretiyle müsaderenin sadece kasten iĢlenen suçlarda uygulanabileceğini belirtmiĢ ve bu konuya açıklık getirmiĢtir. 5237 sayılı TCK’nın 54. maddesinin ikinci fıkrasında, ―eĢdeğer müsadere‖ ve 55. maddesinin ikinci fıkrasında, ―kaim değer müsaderesi‖ne yer vererek müsaderenin imkânsız kılınması durumlarında karĢılaĢılan bir eksikliği gidermiĢtir(Özbek, 2006: s. 596).
765 sayılı TCK zamanında, kanunda açık hüküm bulunmamasına rağmen uygulamada yer bulan kısmi müsadere85, 5237 sayılı Kanunun 54. maddenin beĢinci
fıkrasında; ―bir Ģeyin sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar verilmeksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verileceği‖ Ģeklindeki düzenleme ile hüküm altına alınmıĢtır.
765 sayılı TCK’nın 36. maddesi açısından müsadere konusu eĢya üzerinde fail ve ―fiilde methali bulunmayanların‖ ortak mülkiyetinin söz konusu olduğu
85
―Dava konusu mersedes marka otomobilin sadece motor ve Ģasesinin yasal olmayan yollardan temin edilerek değiĢtirildiği kabul edildiğine göre, motor ve Ģasenin gümrüklenmiĢ değeri üzerinden ceza tayini ve zoralım kararı verilmesi yerine, otomobilin tamamının hükme esas alınması bozmayı gerektirmiĢtir‖ (Yargıtay, 7. CD. 09.2.1999, 295/492, karar için bkz. Bakıcı, 2008: s. 1260); ―Suça konu pasaporttaki sahte vizenin iptali ile sahibine iadesi yerine müsaderesine karar verilmesi bozmayı gerektirmiĢtir‖ (Yargıtay, 6. CD. 07.05.1992, 3018/3770, karar için bkz. Bakıcı, 2008: s. 1258); ―Ġkili oyun isimli filme sonradan ilave edildiği anlaĢılan porno nitelikteki bölümlerin müsaderesi yerine filmin tamamının zoralımına karar verilmesi ve uygulamanın TCK.nun 427/2.maddesi ile yapılması gerekirken TCK'nun 36.maddesi uyarınca, yapılması yasaya aykırıdır‖ (Yargıtay, 5.CD.
185
durumlarda, Kanunda açık hüküm bulunmadığı için müsaderenin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda doktrinde görüĢ birliği yoktu(Bu konudaki tartıĢmalar için bkz. Önder: 1989: s. 94;Ö.Aydın, 1993:s. 153; Öztürk/Erdem/Özbek, 1998: s. 364; Malkoç/Güler, 1996: s. 16). Uygulamada ise, müĢterek mülkiyetin söz konusu olduğu durumlarda, sanığın hissesinin müsaderesi yoluna gidilmekteydi86
. 5237 sayılı TCK’nın 54. maddesinin altıncı fıkrasında, ―Birden fazla kiĢinin paydaĢ
olduğu eĢya ile ilgili olarak, sadece suça iĢtirak eden kiĢinin payının müsaderesine hükmolunur‖ Ģeklindeki düzenlemeye yer verilerek, müĢterek veya iĢtirak halinde
mülkiyete konu olan eĢyanın müsaderesine imkân sağlanmıĢtır.
765 sayılı TCK’da tüzel kiĢilerin cezai sorumluluklarının bulunup bulunmadığı konusu tartıĢmalı olduğundan, tüzel kiĢilerin mal varlığının müsadere edilip edilemeyeceği konusunda da görüĢ birliği yoktu87. 5237 sayılı Kanununun 20.
maddesinin birinci fıkrasında, Anayasanın 38. maddesine paralel olarak ceza sorumluluğunun Ģahsiliği ilkesi belirtildikten sonra ikinci fıkrasında, ―tüzel kiĢiler
hakkında ceza yaptırımı uygulanamaz. Ancak, suç dolayısıyla kanunda öngörülen güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlar saklıdır‖ Ģeklindeki düzenlemeyle, açıkça
tüzel kiĢiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamayacağı, bunun yerine Kanunda
86 Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.4.1983, 92/191 sayılı kararına göre, ―TCK nun 36. maddesinde,
müĢterek mülkiyete konu olan bir taĢınır malın suçta kullanılması halinde, sanığın hissesinin zoralımına karar verilemeyeceği hususunda bir hüküm mevcut değildir. Sanık Nurullah Tekin'in, traktördeki 1/2 hissesinin zoralımına karar verilmesi, suça katılmamıĢ diğer hissedar Adem Tekin'in bu traktördeki hakkını ihlal etmeyeceği gibi, aksi hal, yani sanığın hissesinin zoralımına karar verilmemesi, sanığın, bu traktörü baĢka suçlarda da kullanabilmesine zemin hazırlamıĢ olacağından zoralıma iliĢkin hükümlerin Ceza Kanunumuza konuluĢ amacına aykırı düĢecektir‖ (karar için bkz. Z.
Yılmaz, 2003: s. 780); Ancak Yargıtay’ın aksi yönde olan kararı da mevcuttur: ―Çalınan eĢyanın olay
yerine götürülmesinde kullanılan kamyonetin tamamının sanığa ait olmamasına ve % 50 hissesine sahip olan sanığın karısının fiilde methaldar bulunmamasına göre kamyonun müsadere edilmeyeceği gözetilmeden TCK nun 36. maddesinde belirtilen unsurlarla bağdaĢmayacak Ģekilde yarı hissesinin müsaderesine karar verilmesi, bozmayı gerektirmiĢtir‖ (Yargıtay, 6. CD, 29.2.1988, 303/2399, karar
için bkz. Z. Yılmaz, 2003: s. 66).
87 Bu dönemde, tüzel kiĢilerin ceza sorumluluğu konusundaki tartıĢmalar için bkz. Erem vd. 1997: s.
442 vd; ―Suça katılan veya fail, bir tüzel kiĢinin nam ve hesabına hareket eden kimse olması, yani
temsilcisi olması durumunda, tüzel kiĢinin fiilde methali bulunmayan kimselerden sayılması ve eĢya tüzel kiĢiliğe ait olması nedeniyle müsadere edilememesi gerekir. Zira bu durumda, eĢyanın mülkiyetinde bulunduğu tüzelkiĢi, ne fiil ehliyetine ne de cezai sorumluluk ehliyetine sahiptir‖ (Ö.
Aydın, 1993:s. 154; Önder: 1989: s. 94).
Buna karĢılık bir baĢka görüĢ ise, tüzel kiĢinin cezai sorumluluğunu kabul etmekte ve tüzel kiĢinin yöneticileri tarafından onun adına iĢlenen suçlarda tüzel kiĢiyi de cezai bakımdan sorumlu tutmaktaydı. Bu görüĢe göre, gerçek kiĢinin iĢlediği suç, tüzel kiĢi lehine veya tüzel kiĢi kullanılarak iĢlenmiĢse, tüzel kiĢi suçun iĢlenmesine karıĢtığı için haksız menfaatin tüzel kiĢiden alınması mümkündür. (ġen, 2006: s. 181 vd.).
186
belirtilen güvenlik tedbirlerine hükmedileceği kabul edilerek bu tartıĢma sonlandırılmıĢtır.
EĢya müsaderesinin konusu oluĢturan eĢyaların her zaman suç geliri olmadığından çalıĢmamızda daha çok suç gelirlerinin geri alınmasında etkin bir yaptırım olan kazanç müsaderesine değineceğiz. EĢya müsaderesine ise, kısaca değinmekle yetineceğiz.