Tedbirin Kanunda düzenleniĢ yeri ve Ģekli dikkate alındığında bu koruma tedbirinin de elkoymanın özel bir türü olduğu görülmektedir(Centel/Zafer, 2013: s. 398; Öztürk, 2013: s. 148)44.
Bu tedbire baĢvurulabilmesi için öncelikle baĢka surette delil elde etme imkânının bulunmaması gerekmektedir. BaĢka yollarla delil elde etme imkânı varsa bu yola baĢvurulamayacaktır(Kunter vd. 2010: s. 1098; ġahin, 2012: s. 264; Öztürk, 2013: s. 148; M. Aydın, 2012: s. 195; Çolak/TaĢkın, 2007: s. 607). Daha önce CMK’nın 134. maddesinde bilgisayarda arama ve elkoyma tedbiri için suç dolayısıyla yapılan soruĢturmada, baĢka surette delil elde etme olanağının bulunmaması Ģeklinde tek bir Ģart aranmakta idi. Bu durum, bir suçun iĢlendiğine dair basit Ģüphe halinde de, tedbire baĢvurulmasının mümkün olacağı Ģeklinde yorumlanmakta idi(Centel/Zafer, 2013: s. 398).
Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerinde yer alan bilgilere ulaĢılabilmesi durumunda sadece bu bilgilerden bir kopya alınmasıyla yetinilmelidir. Ancak, bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine Ģifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiĢ bilgilere ulaĢılamaması halinde, çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere de elkonulabilecektir. ġifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilecektir(Kunter vd. 2010: s. 1101; Centel/Zafer, 2013: s.399;Ünver/Hakeri, 2014:s. 428; Öztürk vd. 2013:s. 520)45.
Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma iĢlemi sırasında, sistemdeki tüm veriler yedeklenecektir(Öztürk vd. 2013:s. 520; Eryılmaz, 2012, s. 525).
44 Bu düzenlemenin bir elkoyma maddesi değil, arama maddesi olduğu görüĢü için bkz. Ünver/Hakeri,
2014: s. 428.
45
AÎHM bilgisayarın bütün donanım aygıtları ile birlikte iki aydan fazla bir süre yetkili makamlarca tutulmasının baĢvurucunun iĢi bakımından olumsuz sonuçlar doğurduğunu, bu iĢlemin açıkça oransız ve aĢırı olduğunu ve bu nedenle de sözleĢmenin 8. maddesinin ihlal edilmiĢ olduğunu belirterek ihlal kararı vermiĢtir. Bkz. AĠHM, 22.08.2008 tarihli,―Ilıya Stefanov v. Bulgaria‖ davası, http://hudoc.echr.coe.int., ET: 23.11.2013.
139
Doktrinde bilgisayardaki tüm verilerin genel olarak kopyasının çıkartılarak tüm verilerin denetlenmesi Ģeklinde gerçekleĢtirilen uygulamanın özel hayatın gizliliğini ihlal edeceği de savunulmaktadır(Centel/Zafer, 2013: s. 399)46
. Bazı olaylarda anahtar sözcükler ya da dosya tipleri aranmakla yetinilebilecekken bazı durumlarda bu mümkün olmayacağından tüm bilgilerin taranması gerekebilecektir. Örneğin Ģüphelinin bilgisayarında suça konu bir video görüntüsü elde etmek amacıyla arama yapılırken öncelikle video görüntüleri taranmalı, bütün yazılı bilgiler veya fotoğraflar elden geçirilmemelidir. Ancak ulaĢılabilecek delillin herhangi bir veri olabileceği durumlarda bütün verilerin gözden geçirilmesi de gerekebilecektir.
21/2/2014 tarihli ve 6526 sayılı Kanunun 11. maddesiyle47
, CMK’nın 134. maddesinin birinci fıkrasında yer alan ―soruĢturmada,‖ ibaresinden sonra gelmek üzere ―somut delillere dayanan kuvvetli Ģüphe sebeplerinin varlığı ve‖ ibaresi eklenmiĢtir. Böylelikle, bu tedbire baĢvurulabilmesi için suç iĢlendiğine iliĢkin somut delillere dayanan kuvvetli Ģüphe sebeplerinin varlığının aranması da zorunlu hale getirilmektedir. Artık bu tedbire karar verilmesi durumunda hakim, sucun iĢlendiğine dair kuvvetli Ģüphe oluĢturan somut delillerin bulunduğunu gerekçelendirmekle yükümlüdür.
Diğer yandan, daha önceki düzenlemeye göre istemesi halinde bir kopya çıkarılarak Ģüpheliye veya vekiline verilmekteyken, değiĢiklikle birlikte bu uygulama isteğe bağlılıktan çıkarılarak zorunlu hale getirilmiĢtir(Kunter vd. 2010: s. 1100; Öztürk vd. 2013: s. 520). Dolayısıyla artık isteyip istememesine bakılmaksızın alınan yedekten bir kopya çıkarılarak Ģüpheliye veya vekiline verilecek ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınacaktır. Kanun Koyucu bu düzenlemeyle, yedeklemesi yapılan sistemdeki verilerde değiĢiklik yapıldığı iddiasının gündeme gelmesi durumunda Ģüpheli veya vekiline verilen yedek ile ekleme yapıldığı iddia
46 ―Devlet, hakim karan ile de olsa, bir kiĢiye ait bilgisayar hafızasında kayıtlı bulunan bütün dosyalan
tek tek açıp okuyarak, ―belki bir tanesinden bir delil elde edebilirim‖, düĢüncesiyle inceleme yapa- maz‖. Ayrıntılı bilgi için bkz. Kunter vd. 2010: s. 1100.
47
6526 sayılı Kanunun 11. maddesi:
―5271 sayılı Kanunun 134 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan ―soruĢturmada,‖ ibaresinden sonra gelmek üzere ―somut delillere dayanan kuvvetli Ģüphe sebeplerinin varlığı ve‖ ibaresi eklenmiĢ ve dördüncü fıkrasında yer alan ―Ġstemesi halinde, bu‖ ibaresi ―Üçüncü fıkraya göre alınan‖ Ģeklinde değiĢtirilmiĢtir‖.
140
edilen kopya arasında karĢılaĢtırma yapılabilmesi imkânı sağlanmasını amaçlamaktadır(bkz. madde gerekçesi).
Tedbirin düzenlenmiĢ bulunduğu CMK’nın 134. maddesinde açıkça
―…Ģüphelinin…‖ kavramına yer verilmiĢ olduğundan bilgisayar ve bilgisayar
programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılması, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılması, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesi sadece Ģüphelinin kullandığı bilgisayar, bilgisayar programı ve kütüklerinde yapılabilecektir. Suç Ģüphesi altında olmayan kiĢilere ait bilgisayarlarda bu tedbir uygulamayacaktır(Çolak/TaĢkın, 2007: s. 608; Ünver/Hakeri, 2014: s. 429).
Bu tedbire soruĢturma aĢamasında Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim tarafından karar verilecektir (CMK m. 134/1). Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde dahi Cumhuriyet savcısının emri ile bu tedbir uygulanamayacaktır(Kunter vd. 2010: s. 1098; ġahin, 2012: s. 264; Centel/Zafer, 2013: s. 398; Öztürk vd. 2013:s.520; Eryılmaz, 2012, s. 525; M. Aydın, 2012: s. 195).
CMK’nın 134. maddesinin birinci fıkrasında açıkça ―Bir suç dolayısıyla yapılan soruĢturmada…‖ ibaresine yer verilmiĢ olduğundan tedbirin kovuĢturma evresinde, yani sanık hakkında kullanılması, koruma tedbirlerinin kanunilik ilkesine aykırı olacaktır(M. Aydın, 2012: s. 195; Ünver/Hakeri, 2014: s. 429; Çolak/TaĢkın, 2007: s. 607).
SoruĢturma evresinde sulh ceza hakimi tarafından verilen tedbir kararına karĢı genel hükümler gereğince itiraz kanun yoluna baĢvurulabilecektir(CMK m. 267). CMK’nın 35. maddesinin ikinci fıkrası gereğince koruma tedbirlerine iliĢkin kararlar, hazır bulunamayan ilgiliye tebliğ olunmayacağından itiraz süresi tedbirin kendisine uygulandığını öğrendiği tarihten iĢlemeye baĢlayacaktır(Centel/Zafer, 2013: s. 399).
1.8. Kaçaklara ĠliĢkin Elkoyma (Zorlama Amaçlı Elkoyma)
CMK’nın 248. maddesinde kaçak sanığı duruĢmaya gelmeye zorlamak amacıyla genel elkoymadan farklı olarak bir elkoyma türü düzenlenmiĢ bulunmaktadır(Öztürk vd. 2013:s. 520; M. Aydın, 2012: s. 183). Bu amacın
141
gerçekleĢtirilmesi için orantılı olacak Ģekilde, sanığın Türkiye'de bulunan her türlü malvarlığına elkonabilmektedir(CMK m. 248/1).
Kaçağın tanımı CMK’nın 247. maddesinin birinci fıkrasında Ģu Ģekilde yapılmaktadır(Kunter vd. 2010: s. 1142.Öztürk vd. 2013:s. 78; Ercan, 2014: s. 53):
―Hakkındaki kovuĢturmanın sonuçsuz kalmasını sağlamak amacıyla yurt içinde saklanan veya yabancı ülkede bulunan ve bu nedenle mahkeme tarafından kendisine ulaĢılamayan kiĢiye kaçak denir.‖
Ancak kaçaklık durumunun mahkeme tarafından tespit edilmesi için Kanunda yer alan Ģekil Ģartlarının yerine getirilmesi gerekmektedir(Centel/Zafer, 2013: s. 395). Buna göre, hakkında 248. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen suçlardan dolayı kovuĢturma baĢlatılmıĢ olan sanığın, usulüne uygun yapılan tebligata uymamasından dolayı verilen zorla getirilme kararının da yerine getirilememesi halinde mahkeme, çağrının bir gazete ile sanığın bilinen konutunun kapısına asılmak suretiyle ilanına karar verecektir. Yapılacak ilanlarda, onbeĢ gün içinde gelmediği takdirde 248. maddede gösterilen tedbirlere hükmedilebileceği de ayrıca açıklanacaktır. Bu iĢlemlerin yerine getirildiğinin bir tutanak ile saptanmasından itibaren onbeĢ gün içinde baĢvurmayan sanığın kaçak olduğuna mahkemece karar verilecektir (CMK m. 247/2).
Bu Ģekilde kaçak statüsüne giren sanığın duruĢmaya gelmesini sağlamak amacıyla Türkiye’de bulunan mallarına, hak ve alacaklarına kaçak sanığı duruĢmaya
gelmeye zorlamak amacıyla orantılı olarak mahkeme kararıyla
elkonulabilecektir(Kunter vd. 2010: s. 1142; Ünver/Hakeri, 2014: s. 423; Öztürk vd. 2013:s. 520; Eryılmaz, 2012, s. 524;M. Aydın, 2012: s. 183; Ercan, 2014: s. 54). Bununla beraber gerektiğinde bu malvarlıklarının idaresi için kayyım atanabilecektir. Elkoyma ve kayyım atamaya karar verilmesi durumunda bu kararın sanığın müdafiine bildirilmesi gerekmektedir.
Bu elkoyma tedbirine, sadece kovuĢturma aĢamasında baĢvurulabilecektir, soruĢturma aĢamasında uygulanması olanaklı değildir(Ünver/Hakeri, 2014: s. 423; Centel/Zafer, 2013: s. 395). CMK’nın 248. maddesinin sekizinci fıkrası gereğince bu kararlara karĢı itiraz kanun yoluna baĢvurulabilecektir.
142
Mahkeme tarafından tedbirlere iliĢkin kararların özetinin bir gazetede ilânına karar verilebilecektir(CMK m. 248/3).
Mahkeme elkoymaya karar verdiğinde, kaçağın yasal olarak bakmakla yükümlü bulunduğu yakınlarının alınan tedbirler nedeniyle yoksulluğa düĢebilecekleri kanaatine varması halinde bunların geçimlerini sağlamak üzere, elkonulan mal varlığından sosyal durumları ile orantılı miktarda yardımda bulunulması konusunda kayyıma izin verecektir(CMK m. 248/6; Eryılmaz, 2012, s. 524; Ünver/Hakeri, 2014: s. 423; Öztürk vd. 2013:s. 521; M. Aydın, 2012: s. 185).
Kaçak yakalandığında veya kendiliğinden gelerek teslim olduğunda amaç hâsıl olacağından elkoymanın da kaldırılmasına karar verilecektir(CMK m. 248/4).
Mülga CMUK’ta ise gaipler hakkında elkoyma daha sert bir tedbir olarak yer almakta idi. Ġki farklı düzenlemesi bulunan bu elkoymanın ilk Ģekli; hükmolunabilecek olan para cezasının en yüksek haddini ve muhakeme masrafları karĢılamaya yetecek miktarda eĢyaya hakim kararı ile elkonulmasıydı. Bu elkoyma Ġcra Ġflas Kanununa göre yerine getirilmekte idi (CMUK 276). Ġkincisi ve ağır olanı, sanığın Türkiye’deki bütün mallarına sulh hakimi kararı ile elkonulmasını sağlayan Genel elkoyma idi(CMUK 277 ve 283). Genel elkoyma devletin Ģahsiyetine karĢı cürümler ile ölüm ve ağır hapis cezasını gerektiren suçlarda mecburi idi (mülga CMUK 283/2). Bu elkoyma Resmi Gazetede yapılan ilandan sonra hüküm ifade etmekteydi(Tosun, 1984, s. 894; Kunter vd. 2010: s. 1141; Cihan/Yenisey, 1996: s. 206).