Müsaderenin Hukuki Niteliği

Eski ceza yasalarında müsadere genellikle bir ceza olarak düzenlenmekteyken 20. yüzyılın baĢlarından itibaren daha çok bir tedbir olarak nitelendirildiği görülmektedir(Önder: 1989: s. 89). Bu genel görünüĢe rağmen özellikle 765 sayılı TCK’nın yürürlükte olduğu dönemde müsaderenin hukuki niteliği konusunda önemli görüĢ ayrılıkları mevcuttu. Hatta hukuki niteliğindeki tartıĢmalar nedeniyle kurum için ―ceza teorilerinin en ızdırap veren çocuğu‖ deyimi dahi kullanılmıĢtır(Önder: 1992: s. 536–537).

Doktrinde bir kısım yazarlar müsaderenin bir güvenlik tedbiri olduğunu savunurken63, bir kısım yazarlar da müsaderenin kısmen ceza, kısmen de güvenlik tedbiri olduğunu savunmakta idi64

.

61 _{―Zoralım, yasalarda gösterilen durumlarda belirli malların mülkiyet hakkının sahiplerinden}

alınarak Devlete geçmesini sağlayan ve bazen ceza bazen de tedbir olarak uygulanan bir yaptırımdır. TCY‘ nin 36. maddesinin 1. fıkrasının; "mahkûmiyet halinde cürüm veya kabahatte kullanılan veya kullanılmak üzere hazırlanan veya fiilin irtikâbından husule gelen eĢya fiilde methali olmayan kimseye ait olmamak Ģartıyla mahkemece zapt ve müsadere olunur." hükmü ile suçta kullanılan eĢyanın zoralımı bir ceza olarak öngörülmüĢtür. Bu fıkraya göre zor alım kararı verebilmesi için sanığın eyleminin suç teĢkil edip etmediği, suça konu eĢyanın sanığa ait olup olmadığı, sanığa ait değil ise onayıyla kullanılıp kullanılmadığı saptanmalıdır.‖ (CGK, 07.05.2002, 116/245, karar için

bkz. Bakıcı, 2008: s. 1265–1267).

62 _{5237 sayılı TCK’de müsadere eĢya ve kazanç müsaderesi olmak üzere ikiye ayrılmıĢ ve ayrı}

baĢlıklar altında düzenlenmiĢtir. Bkz 5237 sayılı TCK 54 ve 55. maddeleri.

63 _{Müsaderenin bir güvenlik tedbiri olduğuna dair görüĢler için bkz. Erem vd. 1997: s. 906; Centel vd.}

2006: s. 751–752; Yüce, 1985: s. 127; Ö. Aydın, 1993: s. 143–145; Önder: 1992: s. 536–537; Gözübüyük, 1988: s. 334; Malkoç/Güler, 1996: s. 161; SavaĢ/Mollamahmutoğlu, 1999: s. 555–556; Yüce, 1985: s. 125.

164

Uygulamada Yargıtay’ın ise her iki görüĢe yakın kararlar verdiği de görülmüĢtü. Ancak 765 sayılı TCK döneminde bazı kararlarda müsadereyi kısmen ―ceza‖, kısmen ―güvenlik tedbiri‖ olarak gören ikinci görüĢe ağırlık verildiği görülmektedir65

.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda ise, müsadere düzenleniĢ yeri itibarıyla bir güvenlik tedbiri türü olarak görülmektedir(Özgenç, 2014: s. 777; Öztürk/Erdem, 2012: s. 446; Koca/Üzülmez 2013: s. 585; YaĢar vd. 2014: s. 1718; Taneri, 2013: s. 16)66. Kurum 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda suç karĢılığı olarak uygulanabilecek yaptırımlar ―Ceza‖ (m. 45–52) ve ―Güvenlik Tedbiri‖ (m. 53–60) Ģeklinde belirlenmiĢtir. Birinci kitap, üçüncü kısım, birinci bölümde ―Cezalar‖ baĢlığı altında suç karĢılığı olan cezalar olarak, ―hapis‖ ve ―adli para cezası‖ düzenlenmiĢtir. Ġkinci bölümde ise ―Güvenlik Tedbirleri‖ sayılmıĢtır. Müsadere de ―Güvenlik Tedbirleri‖ bölümünde ―EĢya Müsaderesi‖ (madde. 54) ve ―Kazanç Müsaderesi‖ (madde. 55)

64

Müsaderenin kısmen ceza, kısmen de güvenlik tedbiri olduğu yönündeki görüĢler için bkz. Dönmezer/Erman, 1999: s. 712; Artuk vd. 2003: s. 157 vd; Artuk vd. 2013: s. 865; DemirbaĢ, 2007:s. 512; Ġçel,1978: s. 301 vd.; Çağlayan, 1973: s. 218; Öztürk/Erdem/Özbek, 1998: s. 360; Taner, 1953: s. 651; Gökçen, 1994:s. 89; Ġçel, 1978: s. 301 vd.; Çağlayan, 1973: s. 218.

65

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 02.10.1989 tarih,1989/200 E, 1989/274 K. sayılı kararında

―…TCY. 11. maddesinde sayılan cezalar arasında yer almayan müsadere (zoralım) bir ceza olmayıp cezai mahkûmiyetin sonucu bulunan bir tedbirdir…‖ diyerek müsaderenin tedbir olduğu yönünde

görüĢ belirttiği görülmektedir. 05.07.1982 tarih 260/331 sayılı kararında, 04.12.1989 tarih 330/386 sayılı kararında ve 14.06.1982 gün 129/279 sayılı kararında da aynı görüĢte olduğunu belirtmiĢtir. (Kararlar için bkz. Bakıcı, 2008: s. 1235–1236); Yargıtay Ceza Genel Kurulu 20.2.1989 tarih ve E:1988/8-522, K:1989/62 sayılı kararında müsadereyi kısmen ceza kısmen emniyet tedbiri olarak kabul etmiĢtir. ―Zoralım, kanunda yazılı durumlarda belirli malların mülkiyet hakkının sahiplerinden

alınarak Devlete geçmesini sağlayan ve bazen ceza, bazen da tedbir olarak uygulanan bir yaptırımdır. TCK.nun 36. maddesinin 1. fıkrasında suçta kullanılan eĢyanın zoralımı bir ceza olarak öngörülmüĢtür. Gerçekten bu fıkraya göre, suçta kullanılan eĢyanın zoralımı için mahkumiyet Ģart olduğu gibi, eĢyanın faile ait olması da gereklidir. Buna karĢılık aynı maddenin 2. fıkrasında "kullanılması, yapılması, taĢınması, bulundurulması cürüm veya kabahat teĢkil eden eĢya bir ceza mahkumiyeti olmasa ve faile ait bulunmasa bile mutlaka zapt ve müsadere olunur" diyerek, zoralımı bir tedbir olarak düzenlenmiĢtir‖ (Karar için bkz. MeĢe Yazılım Mevzuat ve Ġçtihat

Bankası);―Zoralım kararının hem ceza hem tedbir niteliğinde olduğunda kuĢku yoktur.‖(CGK. 22.11.2005, E:2005/10–140, K:2005/143, karar için bkz. MeĢe Yazılım Mevzuat ve Ġçtihat Bankası); Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 7.5.2002 tarih ve 4/116–245 sayılı kararında da aynı görüĢ belirtilmiĢtir. ―Zoralım, yasalarda gösterilen durumlarda belirli malların mülkiyet hakkının

sahiplerinden alınarak Devlete geçmesini sağlayan ve bazen ceza bazen de tedbir olarak uygulanan bir yaptırımdır.‖ (Karar için bkz. MeĢe Yazılım Mevzuat ve Ġçtihat Bankası).

66 _{Yargıtay Ceza Genel Kurulu 26.09.2006 tarihli kararında müsadereyi bir güvenlik tedbiri olarak}

görmektedir.―Yeni ceza sisteminde, 5237 sayılı Türk Ceza Yasasında suç karĢılığında uygulanması

öngörülen yaptırımlar: cezalar ve güvenlik tedbirleri olarak ikiye ayrılmaktadır. Cezalar, hapis ve adlî para cezasından ibarettir. Güvenlik tedbirleri ise, aynı Yasanın 53 ilâ 60. maddelerinde düzenlenmiĢtir. 54. maddede yer verilen eĢya müsaderesi de bir güvenlik tedbiridir. Dolayısıyla mevcut sistemde yasa koyucunun iradesine göre, herhangi bir eylemin yaptırımı olarak ceza öngörülebileceği gibi, yaptırım olarak sadece güvenlik tedbiri uygulanması da olanaklıdır.‖(CGK.

165

olarak iki baĢlık altında düzenlenmiĢtir. Bu düzenlemeden anlaĢıldığı üzere Ceza Kanunu’na göre müsadere bir ―güvenlik tedbiri‖dir. Kanunun gerekçesinde de ―Yapılan yeni düzenleme ile getirilen temel değiĢiklik, müsaderenin hukukî niteliğinin bir güvenlik tedbiri olduğunun kabul edilmesidir. ĠĢte bu nedenledir ki, müsadereye hükmedilmesi için bir suçun iĢlenmesi zorunlu olmakla birlikte, bu suçtan dolayı bir kimsenin mutlaka cezaya mahkûm edilmesi gerekmemektedir‖ denilerek konu açıklığa kavuĢturulmuĢtur. Müsadere güvenlik tedbirleri baĢlığı altında düzenlendiği ve gerekçesinde de güvenlik tedbiri olduğu açıkça belirtildiğinden biz de çalıĢmamızda müsadereyi bir güvenlik tedbiri kategorisinde inceleyeceğiz.

Ceza Kanunu’nda müsaderenin ―Güvenlik tedbiri‖ bölümünde düzenlenmesi öğretide bir kısım yazarlar tarafından eleĢtirilmektedir. Bu yazarlardan

Centel/Zafer/Çakmut, müsaderenin ―güvenlik tedbirleri‖ bölümünde düzenlenmesini yerinde bulmamaktadır. Yazar kurumun Alman Ceza Kanunu 73 vd. maddelerinde olduğu gibi bağımsız bir baĢlık altında düzenlenmesinin niteliği açısından daha yerinde olacağını savunmaktadır(Centel vd. 2006: s. 751).

Öztürk/Erdem müsadere bir suçun karĢılığı olarak faile yönelmiĢ olduğu

için ―ceza‖ niteliğinde olduğunu savunmaktadır. Yazara göre, güvenlik tedbirlerinde göz önünde bulundurulan failin tehlikelilik durumudur. Müsaderede ise, hak yoksunluklarında olduğu gibi mahkûmiyete bağlı olarak ortaya çıkan bir ek ceza söz konusudur. Müsadereye karar verilirken failin tehlikelilik durumu herhangi bir rol oynamamaktadır(Öztürk/Erdem, 2012: s. 447).

ġen’e göre de; müsadere ceza hukukunda uygulanan bir ―ceza‖dır. Bu sonucu

Anayasanın 38. maddesinde yer alan ―Genel müsadere cezası verilemez‖ hükmünden çıkarmak mümkündür. Müsaderenin tedbir niteliği taĢıdığını savunanlara yöneltilebilecek en önemli eleĢtiri, tedbirin geçici, cezanın kalıcı olmasıdır. Müsaderenin tedbir olduğunu kabul edebilmek için bu kurumun CMK’nın 116. maddesinde yer alan elkoymada olduğu gibi uygulamasının bir süre sonra sona ermesi gerekir. Ancak müsadere sonucunda mülkiyeti devlete geçen eĢya veya kazancın geri iadesi söz konusu değildir. Ayrıca müsaderenin uygulanabilmesi için cezalarda olduğu gibi mutlaka bir yargı makamının buna karar vermesi gerekmektedir(ġen, 2006: s. 176–178).

166

Biz ġen’in gerekçesine katılmamaktayız. Zira yazar koruma tedbiri ve güvenlik tedbiri ayrımı yapmadan güvenlik tedbiri olan müsadere ile koruma tedbiri olan el koymayı aynı kategoride ele almıĢtır. Oysaki müsadere güvenlik tedbirleri baĢlığı altında düzenlenmiĢtir. Güvenlik tedbirleri de genellikle belirsiz sürelidirler, failin tehlikeliliğine, suçun konusunun veya suçta kullanılan aracın tehlikeliliğine göre belirli sürelerle de uygulanabilirler(Nuhoğlu, 1997: s. 61). Bu nedenle müsadere aĢağıda ayrıntılı değineceğimiz gibi kısmen bir güvenlik tedbiridir. Güvenlik tedbiri olması nedeniyle koruma tedbirlerinin özelliklerine sahip değildir. Sırf bu gerekçeyle kurumun ceza olarak nitelendirilmesi yerinde değildir.

Kanaatimizce, müsadere hukuki nitelik itibariyle hem ―ceza‖ hem de ―güvenlik tedbiri‖ özelliği taĢımaktadır. Müsaderenin düzenlendiği 54 ve 55. maddelerde tedbir ve ceza iç içe bulunmaktadır. Bu açıdan müsaderenin sadece tedbir olması ön plana çıkartılarak güvenlik tedbirleri baĢlığı altında düzenlenmesi yerinde olmamıĢtır. Kendine has bir kurum olan müsaderenin ayrı bir baĢlık altında düzenlenmesi daha yerinde olacaktı(Aynı görüĢ için bkz. Gedik, 2007: s. 1). Çünkü müsaderenin düzenlendiği 54/4 madde güvenlik tedbiri niteliği taĢımaktadır. Bu fıkraya göre suç teĢkil eden eĢyanın müsaderesi için failin iĢlemiĢ olduğu asıl suçtan mahkûm olması aranmaz. Söz konusu eĢyanın faile ait olması aranmadığı gibi bu eĢyanın her hangi bir kimseye ait olmaması da uygulamayı etkilemez. Burada önemli olan eĢyanın tehlikeliliğidir. Bu gibi hallerde bir suçun iĢlenmesine vasıta olmak bakımından üretimi, bulundurulması, kullanılması, taĢınması, alım ve satımı tehlikeli olan eĢya söz konusudur. Bu Ģekildeki bir eĢya üzerinde özel mülkiyet tesis edilmesi, bir suçun iĢlemesi bakımından her zaman tehlikeli görülür ve ayrıca bir suçun cismini teĢkil eden eĢya da bu sebeple tehlikeli sayılır. Bu fıkranın amacı tüm güvenlik tedbirlerinde olduğu gibi yeni suçların önlenmesi olarak açıklanmaktadır. Aslında burada eĢyanın potansiyel tehlikeliliğinin faile geçmesi onda yaratacağı suç iĢleme isteği söz konusudur(Ö. Aydın,1993: s. 144).

Buna karĢılık, TCK’nın 54/1,2 ve 55. maddelerindeki düzenlemelerde ceza niteliği daha ağır basmaktadır. Bu hallerde müsadere, suç teĢkil eden bir fiilin karĢılığı olarak uygulanmaktadır. Failin tehlikeliliği göz önünde bulundurulmamakta, doğrudan iĢlenen suçun sonucu olarak bir yaptırım söz konusu olmaktadır. Müsaderenin uygulanmasıyla faile asıl ceza yanında bir de mal varlığı kaybı

167

yüklenmektedir. Böylece eĢyanın veya mal varlığı değerinin failin elinden alınarak cezalandırılması, bizzat failin suç iĢleyebilmesini ve baĢkalarının bu yöndeki eğilimlerini önleyici bir etki de göstermektedir. Bu durumda, cezanın genel ve özel önleme amacı gerçekleĢmektedir(Sözüer, 2003: s. 397).