Müsadere ÇeĢitleri

2.1.5.1. Genel-Özel Müsadere

Genel müsadereyi, suçlunun menkul ve gayrimenkul bütün malvarlığı üzerindeki mülkiyet hakkını devlete geçiren bir ceza olarak tanımlayabiliriz(Özbek, 2006: s. 594; Soyaslan, s. 631; Gökçen, 1994:s. 85; DemirbaĢ, 2007: s. 570; Önder, 1992: s. 535–536; Dönmezer/Erman, 1999: s. 710; Öztürk/Erdem, 2012: s. 447; Zafer, 2010: s. 426; Taneri, 2013: s.10). KiĢiyi ekonomik ve sosyal bakımdan sefalete sürükleyen ve aile fertlerinin de zarar görmesine sebep olan genel müsadere çağdaĢ ceza hukuku açısından kabul görmemektedir(Öztürk/Erdem, 2012: s. 447). Bunun nedeni olarak da kurumun, cezaların eĢitliği ilkesine aykırı olması, bölünmesinin olanaklı olmaması, malı olmayan suçlu hakkında uygulanamaması, cezada Ģahsilik ilkesine aykırı olması gibi gerekçeler ileri sürülmektedir(Dönmezer, 2003: s. 313).

Yukarıda belirtildiği gibi Türkiye’de de Tanzimatla birlikte genel müsadere ortadan kaldırılmıĢtır(Soyaslan, s. 631; Artuk vd. 2013: s. 865). Genel müsadere yasağı, 1924 yılından bu yana Anayasalarımızda da yer almıĢtır. 1924 Anayasa’nın 73. maddesinde ―ĠĢkence, eziyet, müsadere ve angarya memnudur‖ denilmek suretiyle müsadere yasaklanmıĢtır(Zafer, 2010: s. 7). 1961 Anayasa’nın ―Cezaların Kanuni ve ġahsi Olması; Zorlama Yasağı‖ baĢlığını taĢıyan 33. maddesinin son fıkrasında ―Genel müsadere‖ cezası konulamayacağı belirtilmiĢtir. 1982 Anayasası ―Suç ve Cezalara ĠliĢkin Esaslar‖ baĢlıklı 38. maddesinde ―Ölüm cezası ve genel müsadere cezası verilemez‖ hükmüne yer vererek genel müsadereyi yasaklamıĢtır. Anayasa Mahkemesi de bir kararında ―…genel müsadere cezası verilemez hükmü

168

çağdaĢ ceza hukukunca benimsenmiĢtir…‖ diyerek görüĢünü belirtmiĢtir67

. Genel müsadere Anayasa’nın 38/9. maddesine aykırı olmasının yanında, 38/7 de yer alan ceza sorumluluğu Ģahsidir hükmüne, mülkiyet hakkını büyük ölçüde zedelediği için temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasının sınırını belirleyen 13. maddeye de aykırılık oluĢturmaktadır(Gedik, 2007: s. 12; Zafer, 2010: s. 51).

1982 Anayasası’nda açıkça genel müsadere cezası yasaklanmıĢ olmasına karĢın halen yürürlükte bulunan Askeri Ceza Kanunu’nun 78. maddesinde genel müsadereye yer verilmiĢtir. Maddede geçen durumun gerçekleĢmesi durumunda suçu iĢleyenin mevcut malları ve ileride elde edeceği malları müsadere edilecektir. Bu durumda maddede geçen yaptırım bir genel müsaderedir ve Anayasa aykırılık teĢkil etmektedir(Artuk vd. 2013: s. 866; Öztürk/Erdem, 2012: s. 447; Gedik, 2007: s. 12; Z. Yılmaz, 2003: s. 36; Taneri, 2013: s. 10). Anayasaya aykırılık oluĢturan bu hüküm değiĢtirilmeli ya da kaldırılmalıdır.

Suçla doğrudan ilgisi bulunan eĢya veya değerin tamamının veya bir kısmının mülkiyetinin devlete geçmesi özel müsaderedir(Dönmezer/Erman, 1999: s. 710; Yüce, 1985: s. 126; Önder, 1992: s. 535; Özbek, 2006: s. 594; Soyaslan, s. 631; Centel vd. 2006: s. 751; DemirbaĢ, 2007: s. 570; Artuk vd. 2013: s. 866; Gökçen, 1994: s. 85; Koca/Üzülmez 2013: s. 482; Öztürk/Erdem, 2012: s. 447; Taneri, 2013: s. 10).

Özel müsaderenin konusunu oluĢturan eĢyanın suçla ilgili olması, bölünmesinin olanaklı olması ve orantılı uygulama imkânının olması özellikleri dolayısıyla çağdaĢ ceza hukukunda meĢru görülmektedir(Gedik, 2007: s. 14).

67 _{― ...Türkiye Cumhuriyeti Anayasası‘nın 38. maddesinde, ―Genel müsadere cezası verilemez‖ hükmü}

yer almaktadır. Oysa Türk Ceza Kanunu‘nun 403/son fıkrasında belirtilen ceza uygulaması ise, ilk bakıĢta bir genel müsadere cezası Ģeklinde ....ve Anayasamızın sözü edilen maddesi ile çatıĢıyor gibi görünmektedir… Anayasamızın 38. maddesinin 6. fıkrasındaki ―Ceza sorumluluğu Ģahsidir‖, hükmüne de ters düĢtüğü gibi bir izlenim uyanmaktadır… Nitekim Anayasamızın 38. maddesinde ―Genel müsadere cezası verilemez‖ hükmü ile mülkiyet ve miras hakları korunmak istenmiĢtir. ĠĢte bir taraftan böyle bir korunma durumu, diğer taraftan ceza uygulaması, bu iki durum ilk bakıĢta birbiri ile çatıĢma halinde gibi bir kanaat uyandırmakta ve bu nedenle de sanık vekilinin iddiası ciddi görülmektedir… Yine bilindiği gibi Anayasamızın 35. maddesinde herkesin mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu, bu hakların ancak kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlanabileceği belirtilmektedir. Bir an için böyle bir tasarrufla kamu yararı gözetildiği düĢünülebilirse de bozma ilâmında da belirtildiği üzere, Anayasamızın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunulmaksızın sınırlanabileceği belirtilmektedir. Oysa bu ceza ile tüm mal varlığı elinden alınan kiĢinin bu suretle miras ve mülkiyet haklarının özüne dokunulduğu gibi bir sonuç çıkarmak da ihtimal olarak görülmektedir…‖ Anayasa mahkemesinin 03.06.1988 tarih, 1987/28 esas, 1988/16 karar

169

Anayasamız 38. maddesinde ―Ölüm cezası ve genel müsadere cezası verilemez.‖ Hükmüne yer vererek genel müsadereyi yasaklamasına karĢın özel müsadere konusunda bir yasak getirmemiĢtir. 765 sayılı TCK’nın 36 maddesinde 5237 sayılı TCK’nın de 54 ve 55. maddelerinde yer alan müsaderenin özel müsadere niteliği taĢıdığı tartıĢmasızdır.

2.1.5.2. Zorunlu-Ġhtiyari Müsadere

Yasadaki koĢullar gerçekleĢtiğinde müsadere kararı vermenin zorunlu veya ihtiyari olmasına göre de ikili bir ayırım yapmak mümkündür. Kanunda yazılı Ģartların gerçekleĢmesi halinde müsadere kararı vermenin mecburi olması durumunda, zorunlu müsadere söz konusudur(Artuk vd. 2013: s. 866).

Artuk/Gökcen/Yenidünya’ya göre, 5237 sayılı TCK’da suçta kullanılan

eĢyanın müsaderesi yönünden ―ihtiyari müsadere sistemi‖ benimsenmiĢtir(Artuk vd. 2013: s. 866). Nitekim TCK’nın 54. maddesinin üçüncü fıkrasında; ―suçta kullanılan eĢyanın müsadere edilmesinin iĢlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaĢıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir‖ düzenlemesine yer verilmektedir. Bu düzenlemeden oranlılık ilkesinin gerekli kıldığı durumlarda tüm Ģartları oluĢmuĢ olsa dahi müsadere kararı verilmeyebileceği anlaĢılmaktadır.

765 sayılı TCK döneminde ―zorunlu müsadere sistemi‖ eleĢtirilerek, bu durumun, bazı hallerde suçun iĢlenmesinde kullanılan taĢ, sopa vb. maddeler hakkında da müsadere kararı verilmesi gibi ilginç durumlara yol açtığı belirtilmiĢtir(Artuk vd. 2013: s. 867).

Öztürk/Erdem, ise; 5237 sayılı Kanununda mecburi müsadere sisteminin

benimsendiğini savunmaktadır(Öztürk/Erdem, 2012: s. 447) 68_{. Yazara göre; kanun} koyucu TCK’nın 54. maddesinde ―müsadere edilir‖, 55. maddesinde de ―müsaderesine

karar verilir‖ Ģeklinde düzenleme yapmakla, koĢulları gerçekleĢtiğinde, müsadere kararı

vermeyi zorunlu kılmıĢtır. Dolayısıyla Türk Ceza Hukukunda zorunlu müsadere sistemi

68 _{Parlar/Hatipoğlu da 5237 sayılı Kanununda mecburi müsadere sisteminin benimsendiğini}

170

kabul edilmiĢtir. Bununla birlikte TCK’nın 54. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca suçta kullanılan eĢyanın müsadere edilmesinin iĢlenen suça göre daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaĢıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilecektir.

Biz de hukukumuzda müsaderenin zorunlu müsadere olduğu görüĢündeyiz. Zira Kanunda orantılılık ilkesiyle bu kurala bir istisna getiriliĢ olsa da müsadere Ģartları oluĢtuğunda müsadere kararı vermek zorunludur. Müsadere kararı vermek gereken bir durumda verilmemesi kanuna aykırılık teĢkil edecektir.

Kanunda yazılı Ģartların gerçekleĢmesine rağmen, müsadere kararı vermenin zorunlu olmadığı bu konuda hâkime takdir hakkı tanınması durumunda, ihtiyari müsadere söz konusudur(Parlar/Hatipoğlu, 2008: s. 1622; Artuk vd. 2013: s. 866).