Kazanç müsaderesi (Verfall)

Kazanç müsaderesi Alman Ceza Kanunun ―mülkiyetin devlete geçmesi‖ baĢlıklı 73 maddesinde hükme bağlanmıĢtır74

. 73. maddede kazanç müsaderesinin Ģartları, 73-a maddesinde kaim değer müsaderesi, 73-d maddesinde de geniĢletilmiĢ kazanç müsaderesi hüküm altına alınmıĢtır. Alman Hukuku’nda kazanç müsaderesinin amacı, failin hukuka aykırı bir biçimde elde ettiği ekonomik avantajlar yoluyla haksız biçimde zenginleĢerek genel ekonomiye verdiği zararın giderilmesidir. Bu anlamda kazanç müsaderesi, haksız zenginleĢme nedeniyle tazmin benzeri bir hukuki nitelik taĢıdığı kabul edilmektedir(Dalkılıç, 2013: s. 40).

Kazanç müsaderesi tedbiri, failin fiilden veya fiil dolayısıyla hukuka aykırı olarak elde ettiği, malvarlığına iliĢkin kazançların mülkiyetinin devlete geçmesini sağlamaktadır(Jescheck, 1989: s. 47).

Kazanç müsaderesine karar verilebilmesi için, öncelikle hukuka aykırı bir fiilinin bulunması gerekmektedir. Bu filin hukuka aykırı olması yeterli olup, kusuru

1. eğer üçüncü Ģahıs, eĢyanın veya hakkın; suçun vasıtası veya suçun hazırlanmasının aracı veya konusu olmasına, en az ihmali ile sebep olmuĢsa,

2. üçüncü Ģahıs eĢyayı veya eĢya üzerindeki hakkı, müsadere veya kullanılamaz hale getirmeyi hukuken kabul edilebilir hale getiren durumları bilerek, muahaza edilebilir bir sekide elde etmiĢse veya

3. müsadere veya kullanılamaz hale getirme kararı verilmesinin sebebini oluĢturan durumlara göre, ceza hukuku dıĢında kalan hukuk normları uygulandığında, malın üçüncü Ģahıstan tazminat ödenmeksizin devamlı olarak alınması hukuken kabul edilmiĢ ise,

(3) ikinci fıkradaki hallerde, tazminat ödenmemesi hakkaniyete aykırı bir ağır uygulama teĢkil edecekse, tazminat ödenebilir.‖ Maddenin çevirisi için bkz. Yenisey/Plagemann, 2009: s. 106.

74 _{StGB § 73. Voraussetzungen des Verfalls. ( Mülkiyetin Devlete geçmesinin Ģartlan): ―(1) Hukuka}

aykırı bir fiil iĢlenmiĢ olup da, fail veya Ģerik fiil için veya fiilden malvarlığına iliĢkin bir kazanç elde edilmiĢ ise, mahkeme bu kazancın mülkiyetinin Devlete geçmesine karar verir. Suçlan zarar görenin fiil dolayısı ile bir talep hakkı doğmuĢ olup da, bunun ifası fiilden elde edilen malvarlığı kazancını tamamen ortadan kaldırıyor veya değerini azaltıyorsa, yukarıdaki hüküm uygulanmaz.

(2) Mülkiyelin Devlete geçmesi kararı, elde edilen semerelere Ģâmildir. Fail veya Ģeriğin, elde etliği Ģeyi satması veya eĢyanın tahrib edilmesi, zarar görmesi veya elinden alınması dolayısıyle elde ettiği veya kazandığı bir hak dolayısı ile kazandığı eĢyalar da, karar kapsamına alınabilir.

(3) Fail veya Ģerik bir baĢkası için hareket eder ve bu Ģekilde bir baĢka kiĢi bir malvarlığı kazancı elde elmiĢ olursa, 1 ve 2 nci fıkralar uyarınca tertiplenmesi gereken ―mülkiyelin Devlete geçmesi‖ müeyyidesi, bu kiĢi hakkında da uygulanır.

(4)Suç için malvarlığı sağlamıĢ olan veya suça iliĢkin bilgiye sahip olan üçüncü kiĢiye ait olan veya bunun elinde bulunan bir eĢyanın da mülkiyelinin devlete geçmesine karar verilir.‖Maddenin çevirisi

176

kaldıran veya Ģahsi cezasızlık nedenlerinin varlığı müsadere kararı verilmesine engellemeyecektir. Kazanç müsaderesine karar verilebilmesi için aranan bir diğer Ģart da hukuka aykırı olarak iĢlenen fiilden dolayı bir suç gelirinin elde edilmesidir. Bu anlamda ekonomik değere sahip her türlü menkul veya gayrimenkul eĢya veya hak kazanç müsaderesine konu olabilecektir(Sözüer, 2003: s. 398).

Kazanç müsaderesine konu malvarlıklarının faizi veya diğer semereleri de 73. maddenin 2. Fıkrası gereğince müsadere edilebilecektir(Yenisey/Plagemann, 2009: s. 108).

Alman ceza kanunun 73-a maddesinde kaim değer müsaderesine de yer verilmektedir75. Düzenlemeye gereğince, suçtan elde edilen Ģeyin niteliğinden veya baĢka bir nedenden dolayı veya satılması, imha edilmesi, zarar görmesi veya elden çıkması nedeniyle kazanç müsaderesine karar verilememesi halinde, mahkeme müsadereye konu Ģeyin değeri kadar bir paranın müsaderesine karar verecektir.

Bununla birlikte Alman Ceza Kanunun 73-d maddesinde, Türk hukuk sisteminde yer almayan geniĢletilmiĢ müsadere kurumu düzenlenmiĢ bulunmaktadır76

. GeniĢletilmiĢ müsadere ile amaçlanan suç dolayısıyla kazanç

75 _{Madde 73- a:}

― Kaim değer hakkında verilen kazanç müsaderesi kararı: Suçtan elde edilen Ģeyin niteliğinden veya baĢka bir nedenden dolayı, belli bir eĢya, hakkında kazanç müsaderesi uygulanmasına müsait değilse veya 73. maddenin 2. fıkrasının 2. cümlesi uyarınca, eĢya yerine kaim olan bir Ģey hakkında kazanç müsaderesi kararı verilmesinden vazgeçilmiĢ ise, mahkeme elde edilecek Ģeyin değerini oluĢturacak kadar bir para meblağı hakkında kazanç müsaderesi kararı verir. EĢyanın değeri daha evvel elde edilenin değerinden az ise, mahkeme bu kararı kazanç müsaderesi kararı ile birlikte verir.‖ Maddenin çevirisi için bkz. Yenisey/Plagemann, 2009: s. 108.

76 _{Madde 73-d:}

―(1)Bu hükme yollama yapan bir kanunda düzenlenen bir hukuka aykırı fiil iĢlenirse, failin veya Ģerikin eĢyalarının hukuka aykırı fiiller için veya hukuka aykırı fillerden elde edildiğini kabul etmeyi gerektiren durumlar mevcut bulunduğu takdirde, mahkeme bunlar hakkında da kazanç müsaderesi kararı verir. Failin veya Ģerikin eĢyayı hukuka aykırı bir fiil için veya hukuka aykırı fiilden elde etmiĢ olması nedeniyle, sadece bu sebeple bu eĢyaya malik olmadığı veya onun üzerinde bir hakka sahip olmadığı durumlarda da, 1. cümle uygulanır.73b bağlantılı olarak da dâhil 73. maddenin 1. fıkrası 2. cümlesi ve 73. maddenin 2. fıkrası kıyasen uygulanır.

(2) Fiilden sonra belirli bir eĢya hakkında kazanç müsaderesi kararı verilmesi, tamamen veya kısmen imkânsız hale gelmiĢ olduğu hallerde, 73a ve 73b maddeleri kıyasen uygulanır.

(3) Fail ve Ģeriğin, karar verilmeden evvel iĢlemiĢ bulunduğu baĢka bir hukuka aykırı fiil nedeniyle, 1. fıkra uyarınca kazanç müsaderesine karar verildikten sonra, fail veya Ģeriğe ait eĢyalar hakkında, yeniden kazanç müsaderesi kararı verildikten sonra, fail veya Ģeriğe ait eĢyalar hakkında, yeniden kazanç müsaderesi kararı verilmesi gerekirse, mahkeme daha önce verilmiĢ olan kararı göz önünde tutar.

177

birikimine engel olmak, toplumun bu yolla özenmesini engellemek ve organize suç örgütlerinin elinde bulunan sermayenin yeni suçlar iĢlemek için kullanmalarının da önüne geçmektir(Dalkılıç, 2013: s. 42).

Düzenlemeye göre, bazı katalog suçlar söz konusu olması durumunda Ģüphelinin yasal gelirleri haricinde bulunan bütün malvarlığının müsaderesi yoluna gidilebilmektedir. Bu katalog suçlar bir kez iĢlenen suçlar değil, failler tarafından sürekli iĢlenen hatta onlar için ―yaĢam tarzı haline gelen suçlar‖dır. Bu suçlar söz konusu olduğunda malvarlığı ile suç arasında doğrudan bir bağlantı aranmaksızın suçtan elde ettiği gelirlere elkonulmakta ve müsaderesi yoluna gidilebilmektedir. Bu durumda fail malvarlığının suçtan elde edilmediği, yasal gelirleri olduğunu ispatlaması durumunda mallarının müsadere edilmesini önleyebilecektir. Aksi halde malvarlığının birebir hangi suçtan elde edildiğini kanıtlaması gerekmeden tüm suç gelirlerinin müsaderesi yoluna gidilebilecektir(YaĢar vd. 2014: s. 1792).

GeniĢletilmiĢ müsadere, sadece eĢya veya haklarla sınırlı olması ve müsadere edilecek Ģeylerin mahkûmiyet kararına konu olan somut suçtan doğmuĢ olmalarının gerekmemesi bakımından kazanç müsaderesinden ayrılmaktadır(Dalkılıç, 2013: s. 42).