Em princípio, as decisões das agências, ainda que de natureza técnico-científica e ainda que tenham sido proferidas em processo administrativo regulatório, podem ser objeto de
exame e revisão pelo Poder Judiciário. Cabe a este, reconhecer a agência como instituição e respeitar, a seu alvedrio, limites éticos para não fazer tábua rasa de decisões administrativas proferidas com rigor técnico e cuidado jurídico.
Sérgio Guerra (2004, p.329) observa que: ...como dito, pelo judicial reviewestadunidense, resta claro que o Judiciário pode e deve pronunciar-se sobre a questãode fundo da decisão regulatória, respeitando, contudo, os juízos prospectivos técnicos dos agentes reguladores.
Nessa esteira, Luís Roberto Barroso (2002, p.306) constrói advertência próxima à acima laborada ao enunciar que:
...no tocante às decisões das Agências Reguladoras, a posição do Judiciário deve ser de relativa autocontenção, somente devendo invalidá-las quando não possam resistir aos testes constitucionalmente qualificados, como os da razoabilidade ou moralidade, já mencionados ou outros, como os da isonomia e mesmo o da dignidade humana. Notadamente no que diz respeito a decisões informadas por critérios técnicos, deverá agir com parcimônia, sob pena de se cair no domínio da incerteza e dos subjetivismos.
Conclui-se que a posição do Judiciário deve coadunar com as decisões proferidas pelas Agências Reguladoras que o tenham sido feitas com base numa interpretação das normas e tenham chegado a um resultado possível e razoável. Isto é, se o procedimento administrativo obedeceu rigorosamente ao princípio do devido processo legal, assegurado o amplo direito de defesa das partes e se a decisão proferida não cometeu alguma espécie de erro crasso de direito material ou de avaliação técnica, não há por que se deva alterá-la, tendo em vista o conhecimento técnico-científico ostentado por aquelas agências.
A despeito de decisões judiciais que admitem acontestação de decisões técnicas das Agências Reguladoras, muito embora criadas em virtude de uma posição técnica privilegiada, oJudiciário tem buscado preservar essas decisões técnicas e só admitir sua revisãonas hipóteses de erro crasso ou de violação procedimental administrativa. Isto é, ocontrole judicial dos atos das Agências Reguladoras não seriam afastados, porém, os de natureza regulatória importariam em limites a essa atuação revisional (NEVES, 2010).
Uma das questões mais sensíveis, e que, recorrentemente, chega aos tribunais, tem a ver com a indefinição dos limites entre a lei e as normas editadas pelas entidades reguladoras.
Em alguns casos específicossubmetidos à escolha regulatória, as leistêm, apenas, linhas mestras da política econômica e social, fazendo com quetenha de haver uma
flexibilidade para o regulador executar os comandos gerais da norma. A eleição quanto aos meios de materialização dos comandos normativos técnicos encontra-se no campo da discricionariedade administrativa de cada entidade regulatória, desfavorável à segurança jurídica. Assim, é relevante que o Judiciário brasileiro melhor controle e decida nesse campo de questões sem, contudo, usurpar a competência do regulador (GUERRA, 2011).
Nesse sentido, Barroso (2002, p. 127) conclui ser decisivo que o Judiciário seja deferente em relação às decisões administrativas ao defender que:
O Poder Judiciário somente deverá invalidar decisão de uma Agência Reguladora quando evidentemente ela não puder resistir ao teste de razoabilidade, moralidade e eficiência. Fora dessas hipóteses, o Judiciário deve ser conservador em relação às decisões das Agências, especialmente em relação às escolhas informadas por critérios técnicos, sob pena de cair no domínio da incerteza e do subjetivismo.
Uma decisão regulatória deve envolver, fundamentalmente, a eleição dos meios técnicos necessários para o alcance dos fins e interesses setoriais. Assim, quando o Poder Judiciário altera, por meio de uma decisão voltada apenas ao aspecto técnico da medida regulatória, poderá o magistrado, sem conhecimento de causa, danificar a harmonia ou, até mesmo, destruir o subsistema regulado.
O Judiciário brasileiro inclina-se para a prevalência de entendimento favorável acerca da legitimidade do exercício do poder normativo pelas Agências Reguladoras. Na fundamentação das decisões relevantes do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, percebe- se, claramente, a forte influência exercida pelo argumento da especialização técnica das agências. Este é o caso, por exemplo, do julgamento dos Recursos Especiais 572.070-PR, 985.265-RS e 986.415-RS, que ratificam o poder normativo da Agência Nacional de Telecomunicações- ANATEL para definir o que seria “área local” para cobranças de tarifas telefônicas e fixar o valor das tarifas das assinaturas telefônicas.
Ademais, a Agência Nacional de Petróleo teve algumas de suas decisões questionadas no Poder Judiciário no tocante à competência atribuída pela lei. Veja-se, a título exemplificativo, o acórdão proferido no REsp 732795/RJ,em que foi Relatora a Ministra Denise Arruda, em julgamento ocorrido em 07/10/2008. O posicionamento do STJ pode ser verificado na seguinte ementa:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ALEGADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 128, 460 E 515, § 1°, DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. COMÉRCIO VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. PORTARIA ANP 116/2000. VEDAÇÃO A ENTREGA DE COMBUSTÍVEL NO DOMICÍLIO DE GRANDES CONSUMIDORES. EXERCÍCIO DO PODER
NORMATIVO CONFERIDO AS AGÊNCIAS REGULADORAS. LEGALIDADE.( ... ) 3. A lei 9.478/97 instituiu a Agência Nacional do Petróleo - ANP -, incumbindo-a de promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis (art. 8°). 4. Também constitui atribuição da ANP, nos termos do art. 56, caput e parágrafo único, do mesmo diploma legal, baixar normas sobre a habilitação dos interessados em efetuar qualquer modalidade de transporte de petróleo, seus derivados e gás natural, estabelecendo as condições para a autorização e para a transferência de sua titularidade, observado o atendimento aos requisitos de proteção ambiental e segurança de tráfego. 5. No exercício dessa prerrogativa, a ANP editou a Portaria 116/2000, à qual se opõe a recorrente, proibindo o revendedor varejista de entregar combustíveis no domicílio do consumidor. Agiu, portanto, nos limites do poder normativo conferido às Agências Reguladoras.
Percebe-se, portanto, que o Poder Judiciário direciona-se a preservar a competência normativa das Agências Reguladoras.
Trata-se de uma conduta positiva na medida em que preserva a lógica da autonomia e independência conferidas legal e institucionalmente às Agências Reguladoras, garantindo o espírito norteador do poder normativo das referidas agências na ordem constitucional de 1988, não se verificando afronta ou interferência indevida à teoria dos freios e contrapesos entre os poderes (art.2º da CF/88).
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A adoção de medidas regulatórias surge da necessidade de corrigir as falhas do mercado, estimular a competição, proteger a concorrência e para harmonizar fatores econômicos e sociais. Por meio da análise histórico-evolutiva dos modelos econômicos surgidos após a queda do Absolutismo, observa-se um longo caminho até que se possa considerar que as relações socioeconômicas estejam adequadas e equilibradas, ainda que somente em determinados setores.
A regulação estatal é justificada para corrigir os efeitos nocivos das falhas do mercado e das falhas de governo.
No Brasil, ela teve como objeto principal a diminuição da máquina estatal, com a subsequente redução dos seus custos. Na contemporaneidade, vê-se um direcionamento ao estímulo das atividades econômicas, o que se impõe diante dos desígnios da Constituição Econômica no sentido de se verem implementados os direitos fundamentais e uma série de interesses das mais variadas dimensões.
Analisou-se o modelo brasileiro de regulação da ordem econômicapor meio das Agências Reguladoras, o qual foi implementado para que as decisões setoriais fossem tomadas de forma técnica e despolitizada.
Assim, as agências foram instituídas no país sob a forma de autarquias em regime especial. Nesse sentido, as leis criadoras dessas entidades setoriais, bem como a Lei nº 9.986/2000, que dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras, preveem alguns mecanismos que objetivam conferir autonomia administrativa e financeira às agências, como forma de protegê-las de influências de cunho político.
A regulação, então, por meio das Agências Reguladoras, deve buscar o equilíbrio do sistema, corrigindo as falhas de governo e do mercado, de maneira a otimizar a economia, a torná-la mais eficiente, mais produtiva, para fazer frente aos custos das prestações civilizatórias incumbidas ao Estado.
As Agências Reguladoras exercem verdadeira função legislativa, a qual advém da delegação feita pelo Legislativo. O poder normativo inerente a elas permite a criação de normas jurídicas substantivas, as quais são aptas a gerar novas obrigações, direitos e deveres para terceiros, ainda que tais normas sejam hierarquicamente inferiores à Legislação criada pelo Parlamento.
A despeito das prerrogativas apresentadas, essas agências devem se submeter ao sistema de freios e contrapesos (checksand balances). Por esse motivo, seus atos normativos
devem ser controlados, inclusive pela atuação do Poder Judiciário, o qual atuaria de modo a preservar as decisões técnicas e só admitir sua revisãonas hipóteses de erro grosseiro ou de violação procedimental administrativa, representando, nesses casos, violação ao princípio da legalidade.
No instante em que atividades essenciais à sociedade passam a ser prestadas por particulares, não se pode admitir que as decisões quanto aos destinos dessas atividades sejam cometidas exclusivamente a estes, a contingências econômicas ou a interesses políticos. Devem sim estar adstritas a uma nova legalidade que congregue Estado e sociedade na consecução dos interesses comuns, dentro de parâmetros de transparência, especialidade, eficiência e participação.
A presença do Estado ainda é essencial, pois é remota a possibilidade de se alcançar o equilíbrio total na sociedade e no mercado, considerando todas as falhas econômicas e mazelas sociais. A abstenção absoluta do Estado ainda é uma imagem difícil de ser visualizada, considerando que ainda existem situações nas quais a atuação estatal é essencial para prevenir conflitos e solucionar demandas de cunho social e econômico, de modo a prestigiar os princípios e valores consagrados na ordem jurídico-constitucional de 1988.
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