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Legenda:

CF/88 = Constituição Federal de 1988 CLT = Consolidação das Leis do Trabalho NCC = Novo Código Civil

CPC = Código Civil de 1916

Loman = Lei Orgânica da Magistratura Nacional STF = Supremo Tribunal Federal

Entre as Normas Gerais do Direito, os fundamentos mais utilizados para provar que o assédio moral é passível de indenização foram os princípios da Constituição Federal Brasileira de 1988 (CF/88). Por quê? Ela garante a inviolabilidade da honra e da imagem ao eleger como fundamentos do estado democrático de direito.

É incontestável que a promulgação da CF/88 contribuiu de modo relevante para a transformação dos critérios de justiça vigentes, ou seja, conforme destaca Boltanski, critérios valorizados em um determinado período da transformação ideológica do capitalismo. Conseqüentemente, tais mudanças concorreram para a instituição das bases da qualificação do constrangimento intencional no trabalho no Brasil.

As idéias dispostas nesse instrumento jurídico estimularam o questionamento da ³QDWXUDOL]DomR´ GD YLROrQFLD no trabalho, enquanto valor, ao se posicionarem de modo contrário à percepção de que relações de poder abusivas no trabalho VmR ³QDWXUDLV´ (P síntese, a CF/88 se propôs a garantir a dignidade humana, dispondo de artigos que buscam assegurar a garantia da inviolabilidade da honra e da imagem, se constitui em um dos pilares centrais da qualificação do conceito assédio moral no Brasil.

Nesse sentido, dois artigos se destacam como fundamentos que favorecem a configuração da figura jurídica assédio moral. Trata-se do art.1º (inciso III) e do art.5º (inciso V). Os exemplos a seguir evidenciam a referida afirmação.

Método de gestão por injúria. Embora este não se possa tipificar como assédio moral, caracteriza-se pela tirania patronal incompatível com a dignidade da pessoa humana, a valorização do trabalho e a função social da propriedade, assegurados pela Constituição Federal, em vigor.

Processo nº 00920-2001-314-2-00

A agressão à dignidade lesiona a honra da pessoa, caracterizando o dano. Processo nº 00227-2004-020-03-00-0

A consagração do seu art. 1º, inciso III (6%), condicionou avanços na robustez do conceito que resultaram na criação dessa figura jurídica. O art. 1º fundamentou cerca de 9% das decisões deferidas, sendo 6% apoiado no inciso III e 3% no IV.

O inciso III (6%) determina que a dignidade da pessoa humana é o fundamento da República, sendo cabível a indenização compensatória, por meio da conversão do dano moral em pecúnia, pelo sofrimento causado ao ofendido e ao mesmo tempo a punição privada do ofensor, como forma de intimidá-lo a prática dessa natureza.

Dispensar o empregado é direito do empregador. Não se admite, porém, que lance mão habitualmente da ameaça da utilização desse direito para pressionar o empregado, visando o aumento da produção. Tais práticas se configuram como assédio moral, sendo passível de indenização, face à ofensa à dignidade do trabalhador e a sua integridade psíquica e até mesmo física, princípio fundamental da Constituição da República (art.1, III).

Processo nº 00021-2004-097-3-00-0

A violência psicológica no trabalho atenta contra a dignidade e integridade psíquica e até mesmo física do empregado, violando princípio fundamental da CF/88.

Processo nº 00021-2004-097-3-00-0

Por sua vez, o art. 5º apoiou aproximadamente 18% das sentenças da amostra que deferiram os pleitos dos reclamantes, sendo 9% fundamentados no inciso V, cuja ênfase recai sobre os valores sociais do trabalho.

são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Art.5º, inciso V

São invioláveis, enquanto bens tutelados juridicamente, a honra, a dignidade e a integridade psíquica e física da pessoa, por força expressa disposição de lei. A violação de qualquer desses bens jurídicos, no âmbito do contrato do trabalho, importará a indenização pelos danos morais, tendo em vista a igualdade preconizada no art.5º da Carta Magna.

Processos nº 00227-2004-020-03-00-0 e 1245-2005-012-03-00

De modo idêntico, 9% dos fundamentos se referem ao inciso X, do referido art. 5º , na medida em que este dispõe que a violação dos direitos da personalidade humana exige indenização por ser considerado um dano moral.

Segundo o Processo nº 00436-2003-001-14-00-0, na conceituação de Maria Helena Diniz, dano moral consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou ao gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (a vida, a integridade corporal, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (o nome, a capacidade, o estado de família).

Dano gravíssimo causado à integridade moral, imagem e personalidade do reclamante.

Processo nº 1787-2000-060-02-00

o reclamado extrapolou todos os limites do poder de direção do empregador, materializado no seu direito de direcionar, orientar e fiscalizar os trabalhos e incentivar os empregados à busca de melhores resultados, chegando às raias da humilhação agressão, inclusive física, restando claro o dano. Os fatos relatados afetaram de modo inequívoco o gozo dos direitos jurídicos da personalidade e à pessoa do empregado, notadamente quanto aos aspectos da liberdade, da honra e da apropria imagem. Cabe destacar que para a configuração do dano moral é suficiente o abalo à honra subjetiva do sujeito.

Processo nº 00394-2003-027-04-00-4

Embora com percentuais reduzidos, outros artigos da CF/88 fundamentaram em sua totalidade 10% das decisões deferidas: 3% utilizaram o disposto no art.170 (inciso III), 1% se referiu ao art.8º (inciso I) e 1% enfatizou o art. 193 para acentuar a ordem social como base o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais.

Esse estudo apontou a relevância de outros fundamentos legais na confirmação ou não da hipótese do assédio moral. Os pressupostos do Código Civil de 2002, ou Novo Código Civil (NCC) e da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) sustentaram mais de 9% dos argumentos de defesa, sendo 5,7% e 5,4%, respectivamente.

Apesar de a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) não incluir a figura do assédio moral explicitamente, conforme sua denominação atual, desde 1943, esse mecanismo legal prevê garantias ao trabalhador, consideradas conquistas trabalhistas que favoreceram a qualificação do conceito no assédio moral no Brasil. Ilustrando, 21% dos juízes fundamentaram suas defesas nessa legislação trabalhista, como o exemplo a seguir.

O exame foi solicitado buscando o cumprimento da norma de proteção à saúde do trabalhador contida na lei Consolidada.

Pedro Paulo Manus, juiz, vice-presidente judicial do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) 2ª Região, professor titular e livre-docente em direito do trabalho na PUC-SP, afirmou no jornal Valor, Caderno Legislação & Tributos, publicado nos dias 26, 27 e 28 de maio de 2006, que apesar da ausência da figura do assédio moral como justa causa específica nos artigos da CLT, essa possibilita o seu enquadramento nessa hipótese, se o ato praticado for comprovado como ilícito.

A utilização dessas premissas nos argumentos da defesa permite supor que, na relação de emprego, a conquista mais importante resultante das contribuições do direito ao robustecimento do conceito assédio moral é a possibilidade de o assediado poder pleitear as verbas rescisórias devidas nessa situação, tais como o aviso prévio e a multa do FGTS.

Esse avanço no robustecimento do conceito assédio moral ao permitir a reparação dos danos patrimoniais de ordem econômica, tais como despesas com médicos e psicólogos, e morais, em face do desrespeito à honra, à auto-estima e à saúde, representa a concordância que houve abuso de direito, portanto, um ato ilícito.

A indenização configura que o assédio moral, se comprovado, é um obstáculo à continuidade do vínculo de trabalho. No entanto, é conveniente relatar que a indenização por danos materiais abrange danos abrangentes ou lucros cessantes. Enquanto o primeiro se refere ao que o assediado perdeu em função do assédio, como a perda da saúde que gerou gastos com tratamento médico e medicamentos, o segundo diz respeito ao que o assediado deixou de ganhar, como os vencimentos devido ao pedido de exoneração. No entanto, a indenização, também, pode ser por danos morais, considerando o sofrimento psíquico que a vítima suportou ante os constrangimentos propositais.

Nessas situações, se o assediador for um servidor público, o Estado (União Federal, estado ou município) é responsabilizado pelos danos materiais e morais sofridos pela vítima, em face da responsabilidade objetiva, atribuída por lei, independentemente de haver ou não prova da sua culpa. Se comprovado o fato e o dano, o Estado deve indenizar a vítima, podendo processar o assediador para reparar seus prejuízos. Por sua vez, na esfera privada, a responsabilidade recai sobre o empregador, quer pessoa física, quer jurídica. Segundo as relações trabalhistas, é dever da organização coibir condutas tipificadas como assédio moral. Logo, se comprovado o dano a legislação entende que a direção da empresa foi incapaz de administrar o conflito e gerir o poder disciplinar de modo adequado. O empregador tem que provar que não criou condições de trabalho insalubres intencionalmente e que se preocupa, de fato, com a exclusão das condições de trabalho capazes de estimular o assédio.

Especificamente, 3% dos processos se apoiaram nos art.482 e 483 na construção das suas sentenças judiciais. Em particular, a CLT, em seu art. 482 reconhece como falta a prática do empregador ou seus prepostos contra o empregado ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e da boa fama (MARTINS, 2006:91) $ DOtQHD ³E´ DXWRUL]D D aplicação de punições disciplinares, inclusive a dispensa por justa causa de colegas, chefes, gerentes, diretores e demais responsáveis pelo agir ilícito. Por sua vez, o art.483 descreve as condições da rescisão do contrato com direito à indenização (MARTINS, 2006:92).

Configurada a hipótese do artigo 483, a, da CLT, no sentir deste Tribunal.

Processo nº 00487-2004-001-19-00-5

Esse artigo ao impor a obrigação de o empregador abster-se de praticar ato lesivo à honra e boa fama do seu empregadoHPVXDDOtQHD³H´DVsegura ao empregado a possibilidade do requerimento da rescisão indireta do contrato de trabalho, se assediado. Ao se considerar que o contrato de trabalho pressupõe boa-fé, as alterações impostas pelo agressor se constituem em modificação unilateral do contrato. Em outras palavras, no caso de o empregador descumprir os deveres legais e contratuais, conforme descrito a seguir, a rescisão do contrato deverá ocorrer como se o empregado tivesse sido demitido.

Exigências de serviços superiores às forças do empregado;

Rigor excessivo no tratamento pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos; Ausência de cumprimento das obrigações do contrato pelo empregador;

Prática que evidencie ato lesivo da honra e boa fama pelo empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família.

Entretanto, é oportuno destacar os limites tênues entre assédio moral e poder de direção. Enquanto o fenômeno assédio moral refere-se à humilhação intencional do seu alvo, o poder de direção é a faculdade atribuída ao empregador para determinar ao empregado como realizar seu trabalho, por meio de três formas, a saber:

o poder de organização da atividade do empregado, aliado aos demais fatores de produção, busca a consecução dos objetivos empresariais;

o poder de controle atribui ao empregador o direito de fiscalizar o trabalho de empregado, tanto no que diz respeito ao modo em que este é realizado quanto em relação ao comportamento do trabalhador no ambiente de trabalho;

o poder disciplinar confere ao empregador o direito de impor sanções disciplinares aos empregados, dentro dos limites legais.

O art. 818 da CLT sustentou a argumentação de 2% das sentenças judiciais na medida em que enfatiza que o ônus probatório das alegações incumbe à parte que as fizer.

indica violação do artigo 818 da CLT. Processo nº 1341-2004-010-02-40.0

Muito embora tenha comprovado o reclamante as alegações voltadas à cobrança das metas, não se verifica o assédio moral apto à reparação pecuniária, na intensidade necessária pra tanto, tampouco os danos ensejadores. Seria imprescindível a prova cabal da conduta absolutamente abusiva, o que não vislumbra nos autos. O empregador busca a máxima produtividade sendo ausente o abuso do direito, no exercício do poder diretivo. Não se conclui tivessem as medidas adotadas para o alcance das metas empresariais o objetivo de deteriorar, intencionalmente, as condições em que o reclamante desenvolvia seu trabalho. O reclamante limita-se a afirmar a ocorrência de danos à sua moral, honra, dignidade e imagem, mas tudo sem comprovação. Não havendo dano, não há o que indenizar.

Processo nº 00546-2003-066-03-00-7

Ainda, sobre o dano moral, a doutrina jurídica entende que o dano moral é o sofrimento humano provocado por ato ilícito de terceiro que molesta bens imateriais ou magoa valores íntimos da pessoa. Na definição de Antonio Chaves, descrita no Processo 00546-2003-066-03-00-7, o dano moral resulta da dor decorrente da violação de um bem juridicamente tutelado sem repercussão material. Quer seja, a dor física, enquanto dor- sensação, nascida de uma lesão material, quer seja, a dor moral, enquanto dor-sentimento.

Os demais artigos da Consolidação das Leis Trabalhistas escolhidos pelos juízes para fundamentar a elaboração das sentenças jurídicas, tais como, os arts. 2º, 131, 267, 300, 301, 302, 405, 477, 489, 543, 768 e 791 tiveram reduzidíssimos percentuais (1%).

É conveniente compartilhar que há dois projetos de leis, em tramitação, que sugerem alterações na CLT para facilitar a apuração dos casos concretos. Um deles tramita na Câmara dos Deputados, desde 2001. O outro desde 2003 (Projeto de Lei nº 2.593/ 2003). Comenta-se que, se aprovados, a apuração da existência ou não do assédio tornar-se-á mais objetiva, reduzindo a extrema subjetividade da tomada de decisão.

O Código Civil de 2002, ou o Novo Código Civil (NCC), foi outro fundamento que sustentou a construção de sentenças judiciais dos processos da amostra. Em especial os pressupostos dos arts. 932 e 933 apoiaram 18% dos argumentos de defesa visando o resgate dos prejuízos decorrentes do assédio moral.

O art.932, em seu inciso III, aponta que cabe aos empregadores fiscalizar os atos praticados nas suas empresas para evitar a realização de atos desta natureza.

Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

III ± o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.

A empresa tem o dever de proibir seus empregados, gerentes e prepostos de cometerem ações ilícitas que se configurem como assédio moral.

compete ao empregador a obrigação de manter o ambiente de trabalho dentro do respeito e da observância às leis, tem o reclamado a responsabilidade pelos atos que sua preposta praticou, conforme reza o art.932 do Novo Código Civil.

Processo nº 30 01292-2004-057-3-00-0 No abuso do direito, não há necessidade de se indagar acerca do elemento subjetivo (dolo ou culpa), uma vez que o CC 186 trata do ato ilícito, ao passo que o CC 187 trata apenas do abuso de direito. Portanto, não se confundem a teoria do abuso do direito e do ato ilícito culposo.

Processo nº 01301-2003-011-3-00-0

Assim, a responsabilidade por dano da ordem patrimonial ou moral (932)não é afastada pela ausência de culpa do empregador.Desse modo, irrelevante que haja ou não vínculo empregatício.

Processo nº 01301-2003-011-3-00-0

Por sua vez, o artigo 932 do NCC dispõe: São também responsáveis pela ação civil o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele. A responsabilidade do patrão decorre do poder diretivo dessas pessoas em relação aos empregados.

Processo nº 01301-2003-011-3-00-0

O art. 933 define que os supracitados responderão pelos atos e omissões das pessoas sob sua responsabilidade, independentemente de haver a intenção de praticar o ato.

Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

O exemplo a seguir ilustra esta situação.

As pessoas indicadas, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros. Hoje é mais apropriado referirmo-nos à responsabilidade da empresa da qual o empregado é um dos seus elementos. Nos modernos julgados nem mais se discute a natureza desse vínculo, conforme o art. 933 do NCC. Logo, restará ao empregador provar que o causador do dano não é seu empregado ou preposto ou que o dano não foi causado no exercício do trabalho ou em função dele.

Em suma, os pressupostos da Constituição Federal de 1988, aliados às determinações legais dispostas na Consolidação das Leis Trabalhistas e no Novo Código Civil, privilegiaram valores relativos à dignidade do ser humano no trabalho. Estes fundamentos legais ao terem sido os mais adotados pelos juízes, principalmente, na construção dos seus argumentos de defesa para deferir os pleitos dos denunciantes favoreceram um salto no patamar do robustecimento do conceito assédio moral no Brasil.

Outras Normas Gerais do Direito contribuíram para a defesa e para o ataque à hipótese de assédio moral. Segundo os autos probatórios, quase 4% dos fundamentos se dividiram entre o Código do Processo Civil (1,4%) e o Código Civil de 1916 (1%).

O Código de Processo Civil (CPC), filiado à teoria da substanciação, foi utilizado em 9% das citações para afirmar que na aferição da realidade fática são condições sine qua non à apresentação do fato, à descrição da situação e à relação jurídica derivada dessa situação. O fundamento não descrito não pode ser considerado pela sentença.

Quanto ao enquadramento dos fatos na moldura do assédio moral, ainda, que a conclusão fosse pela negativa, consoante entendeu o Juízo de origem, mesmo assim exige o acolhimento do pleito indenizatório, em face do que dispõe a teoria da individuação da causa de pedir. O processo comum exige a exposição do fato e também a apresentação da fundamentação jurídica (causa de pedir próxima) na petição inicial, sob pena de inépcia.

Processo nº 00357-2004-12-00-3

Apesar da sua longínqua elaboração, as premissas do Código Civil de 1916 permanecem, até então, especialmente por meio dos arts.186 e 187, embasando as decisões jurídicas relativas ao assédio moral.

Segundo a amostra, tais artigos se constituíram nas principais opções dos juízes ante à necessidade de argumentar que um ato abusivo desrespeita a boa-fé que deve nortear as relações jurídicas no emprego, atenta contra a dignidade da pessoa do trabalhador.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes

Os referidos pressupostos favoreceram 6% decisões que deferiram a tese de que as práticas adotadas se caracterizaram como assédio moral. No direito positivo, o dano decorre de um ato ilícito que provoca contra quem o praticou a obrigação de repará-lo.

Especificamente, o art.186 dispõe que o assédio moral atinge a vítima em sua dignidade humana, que sofre um dano moral decorrente de um ato ilícito. Com base neste fundamento, vários juristas defendem não haver necessidade de uma regulamentação especial destinada ao assédio moral. Todavia, para a configuração da culpa que autoriza a reparação do dano, se faz indispensável a coexistência de três requisitos: o ato apontado como lesivo, o efetivo dano, além do nexo causal entre o ato e o evento danoso.

o exame das provas evidencia que a falta grave do empregador existiu. Processo nº 00487-2004-001-19-00-5

O primeiro fundamento da reparação está no erro da conduta do agente. O segundo é a ofensa a um bem jurídico. O terceiro está em estabelecer uma relação de causalidade da ação e o dano causado. Também, a responsabilidade civil é, portanto, a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano amoral ou patrimonial causado a terceiros.

Processo nº 00936-2003-036-3-00-0

O dano moral afeta a ordem interna do ser humano, o conjunto de direitos de sua personalidade, seu lado psicológico, em virtude de cor, sofrimento, tristeza, ou outro sentimento qualquer, que atinge seu íntimo e seus valores e repercute na vida profissional e social.

Processo nº 00021-2004-097-3-00-0

Quanto ao art.944, relativo ao direito da indenização e à sua fixação, observa a situação tanto do ofensor quanto do ofendido de modo a fazer cumprir igualmente a função pedagógica da condenação, quando for comprovada a hipótese.

A indenização mede-se pela extensão do dano Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.

A Lei 8.213, outra Norma Geral do Direito, ao prever garantias de emprego ao segurado que sofreu acidente de trabalho sustentou 3% das decisões judiciais. Os trechos dos acórdãos, a seguir, exemplificam argumentos baseados no art.118 da referida Lei.

O empregador alegou que sua incapacidade laboral havia sido comprovada mediante a percepção de auxílio-doença 20 dias após a dispensa sem justa causa... O empregado alegou que por ser portador de doença ocupacional, se encontrava sob o abrigo de garantia de emprego, circunstância que impedia a sua dispensa. Em virtude disso, foi vítima de sucessivas humilhações.

Processo nº 00357-2004-12-00-3

Apesar de ser uma doença de caráter degenerativo (lombalgia) isto não assegura garantia de emprego, segundo o art. 118 da Lei 8213/91,