Tomando-se o sistema do direito positivo como o conjunto das normas jurídicas válidas, surge a validade também como conceito fundamental, cujo conteúdo semântico adotado no presente discurso demanda elucidação.
O conceito da expressão “validade das normas jurídicas” é plurissignificativo, apresentando-se na doutrina tradicional com as seguintes acepções, destacadas por Tácio Lacerda Gama73: especial existência de uma norma; atributo da norma compatível com aquela que programou a sua criação; aptidão para vir a ser aplicada por um tribunal; circunstância de, efetivamente, disciplinar comportamentos; compatibilidade da norma do direito positivo com padrões religiosos, racionais ou humanos em acepção ampla.
E definir um conceito, como bem captado pelo mesmo autor, implica em optar por uma das acepções possíveis de uma expressão, abandonando outras
72 SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Lançamento Tributário. 2. ed., 2. tiragem. São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 41-42.
73 GAMA, Tácio Lacerda. Competência Tributária. Fundamentos para uma teoria da nulidade. São Paulo: Noeses, 2009, p. 301.
D { [ ( p → q ) . ( - q → r ) ] . [ ( - q v – r ) → S ] } (n. 1ª. D) (n. 1ª. S) (n. 2ª)
também possíveis74, de modo a construir um discurso coerente, superando as ambiguidades por meio de técnicas de legitimação.75
A despeito da grande divergência doutrinária, mormente na doutrina tradicional, acerca do conceito de validade das normas jurídicas, partindo de uma concepção positivista do direito, estamos com Paulo de Barros Carvalho que, na linha de H. Kelsen, defende ser a validade, não um atributo específico da norma jurídica, qualificando-a.
Antes, a validade apresenta o status lógico relação, significando a relação de pertinencialidade de uma norma “N” a um sistema “S”. E, para pertencer a um determinado sistema S, a norma deverá atender a regras de produção normativa, tanto do ponto de vista formal (processo e autoridade competente) quanto material (conteúdo).
Logo, dizer que uma norma é valida significa dizer que ela foi produzida pela autoridade competente, mediante procedimento previsto pelo sistema e, cujo conteúdo, de igual forma, deriva de uma norma superior, da qual extrai o seu fundamento de validade76. Esse aspecto não passou despercebido por Lourival Vilanova que, citado por Paulo de Barros Carvalho, acentuou:
No direito, são as regras do processo legislativo, ou quaisquer outras regras-de-regras, que estabelecem como constituir, reformar ou desconstituir normas válidas. A validade é, assim, a validade no interior do sistema positivo. Normas de outras procedências, ou de outro conteúdo, para ingressar no sistema, requerem regra-de-regra que as juridicize, que as convalide. A correspondência com tais regras ‘processuais’ dá-lhes relação-de-pertinência em face do sistema positivo.77
74 GAMA, Tácio Lacerda. Competência Tributária. Fundamentos para uma teoria da nulidade. São Paulo: Noeses, 2009, p. 303.
75
Id. Sentido, consistência e legitimação. In: HARET, Florence; CANEIRO, Jerson (coords.). Vilém Flusser
e juristas: comemoração dos 25 anos do grupo de estudos Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Noeses, 2009.
76 A despeito de entendermos que a validade das normas inferiores está condicionada os critérios de forma e conteúdo estipulados pelas normas de superior hierarquia, sendo o direito um sistema dinâmico, temos que concordar com Tácio Lacerda Gama, quando assinala: “o que não se admite, por ser ingênuo e ineficaz, é ignorar os diálogos mantidos entre norma superior e inferior. Apenas na situação de se configurar incompatibilidade entre esses dois planos de sentido é que se deve prevalecer o produzido por autoridade superior. (Sentido, consistência e legitimação. In: HARET, Florence; CANEIRO, Jerson (coords.). Vilém Flusser e juristas: comemoração dos 25 anos do grupo de estudos Paulo de Barros Carvalho. São Paulo: Noeses, 2009).
A validade, neste sentido, equivale à existência da norma jurídica; é o existir específico da norma jurídica: a norma existe, porque válida no sistema do direito positivo. E é válida porque produzida nos termos prescritos também pelo ordenamento positivo, como sistema autopoiético que é, regulando a sua própria criação.78
Voltando à análise do direito positivo como um sistema que tem a linguagem (atos de fala) como seu elemento constitutivo e, cujas unidades – as normas jurídicas em sentido amplo – são atos de fala deônticos79, Tárek Moysés Moussalem aborda o problema da validade sob os três pontos de vista linguísticos, sintetizando as ideias até aqui desenvolvidas:
Sintaticamente, a validade pode ser analisada (a) como correta composição frástica de acordo com as regras do idioma (para evitar o que HUSSERL e LOURIVAL VILANOVA chamavam de sem-sentido) e (b) como relação de subordinação, derivação e coordenação entre normas jurídicas, na qual uma norma (chamada de norma fundamente) fornece os critérios para a validade de outra norma (norma fundada). […]
Pelo prisma semântico, a validade pode ser considerada sob dois aspectos: (a) a linguagem do direito positivo deve operar sobre a linguagem dos fatos e das condutas possíveis e (b) relação de subordinação material (de conteúdo) entre duas normas, em contraposição a subordinação formal (de competência e procedimento). A visão pragmática da validade ganha considerável força com a utilização das teorias do discurso e dos atos de fala no direito.80
Outra questão que cumpre tratarmos, ainda que brevemente, neste capítulo atinente aos conceitos fundamentais diz respeito aos conceitos de “eficácia”,
78 Tácio Lacerda Gama, em estudo aprofundado sobre o tema da validade que lhe deu o título de Doutor em Direito do Estado pela PUC/SP, conclui que, em verdade, as divergências entre as concepções de validade como sinônimo de existência, ou não, decorrem de pontos de vista distintos sobre o sistema do direito positivo: ponto de vista dos participantes e ponto de vista dos observadores deste sistema. Sob o primeiro ângulo, tem-se a concepção do direito da perspectiva de quem decide; da autoridade competente para aplicar a norma; neste sentido, validade coincide com o existir específico da norma jurídica. Por sua vez, a análise sob o ponto de vista dos observadores, cientistas do direito, convém distinguir, na linha defendida por Pontes de Miranda, os planos da existência e da validade, sendo aquele necessariamente prévio a este. Ou seja, uma norma, para que seja válida ou inválida, tem que existir. Neste caso, a invalidade também integraria o sistema do direito positivo. (GAMA, Tácio Lacerda. Competência Tributária. Fundamentos para uma teoria da nulidade. São Paulo: Noeses, 2009, p. 301-309).
79 Sobre as acepções da expressão atos de fala, discorreu Tárek Moysés Moussalem, anotando que são quatro: (i) enunciado; (ii) ação; (iii) ato de produção normativa e (iv) ato produtor de enunciados (enunciação). E segue justificando a utilização da expressão atos de fala deônticos para referir-se às normas jurídicas em sentido amplo: “As normas jurídicas (em sentido amplo) são atos de fala deônticos. Deônticos, pois sobre o ato de fala incide o modal dever-ser juridicamente relevante.” (MOUSSALEM, Tarék Moysés. Revogação em matéria tributária. São Paulo: Noeses, 2005, p. 68- 69).
“incidência” e “aplicação”, que estão intimamente ligados e cuja elucidação será de grande valia, mormente quando tratarmos do princípio da territorialidade, na sua estreita vinculação com os conceitos de “âmbito de incidência” e “âmbito de eficácia” das leis no espaço.
São diversos os sentidos em que é empregado o termo “eficácia” pela doutrina, dentre os quais: (i) a possibilidade de produzir efeitos; (ii) a produção de efeitos propriamente dita; (iii) incidência; (iv) observância do comando normativo por parte dos destinatários.
Adotaremos no presente trabalho a proposta de Paulo de Barros Carvalho, que distingue três conceitos básicos de eficácia, a saber: eficácia jurídica, eficácia técnica e eficácia social.
A eficácia jurídica, segundo esse autor, “é a propriedade de que está investido o fato jurídico de provocar a irradiação dos efeitos que lhe são próprios, ou seja, a relação de causalidade jurídica, no estilo de Lourival Vilanova.”81
Assim entendida, a eficácia jurídica apresenta-se como um atributo do fato previsto na norma de, uma vez descrito na linguagem competente do direito (linguagem das provas), desencadear a relação jurídica prevista no consequente da norma geral e abstrata, no processo de positivação do direito.
Se expressa, destarte, na potencialidade inerente aos fatos juridicizados – tomados por conteúdo da hipótese de incidência normativa – de provocarem o nascimento de relações entre sujeitos-de-direito deonticamente modalizadas. Nesta esteira, a eficácia jurídica é o “mecanismo da incidência”82, que deve ser entendido como a conjugação de duas operações lógicas: a subsunção (do fato à norma) e a implicação (causalidade normativa), realizada sempre pelo homem, como elemento intercalar nesse processo de concreção do direito positivo.
81 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 83. Lourival Vilanova trata a causalidade como um fato relacional, na medida em que consubstanciada nas relações de causa e efeito e, neste sentido, não seria uma relação específica, restrita a um determinado domínio de objetos, valendo para todos eles. Em se tratando da causalidade normativa (interna), têm-se os vínculos que o sistema de normas estabelece entre os fatos (fatos-eventos e fatos-conduta). A causalidade normativa propicia esquema lógico segundo o qual o efeito é deonticamente vinculado à causa (fato jurídico). (VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relação no Direito. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 34-39).
82 VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relação no Direito. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 59.
Não se confunde, portanto, com a eficácia técnica, conceituada pelo professor paulista como “a qualidade que a norma ostenta, no sentido de descrever fatos que, uma vez ocorridos, tenham aptidão para irradiar efeitos já removidos os obstáculos materiais ou as impossibilidades sintáticas (na terminologia de Tércio)”83, nem com eficácia social, que estaria relacionada com a alteração efetiva do mundo social pretendida pelo direito positivo84.
Contudo, não há como falar-se em eficácia da norma jurídica, sob qualquer destes prismas, sem levarem-se em conta de consideração os conceitos de incidência (sob a perspectiva estática) e aplicação do direito (do ponto de vista dinâmico) – contra faces que são da mesma moeda – como verdadeiros elos entre as facetas da eficácia. Em outras palavras, apenas por meio do ato de aplicação do direito, realizado sempre pelo homem (autoridade competente) como elemento intercalar entre as estruturas do sistema é que se pode aferir a presença ou não dos atributos do fato jurídico (eficácia jurídica) e/ou da norma (eficácia técnica).
Verificada no mundo fenomênico a ocorrência do fato descrito na hipótese de incidência de uma norma geral e abstrata, o homem realiza duas operações lógicas: a subsunção do fato à norma, por meio da sua versão em linguagem competente, e a infalível implicação, entre a proposição-hipótese e a proposição-tese (causalidade jurídica).