MESELELERİ VE GELİŞMELER*
4.3 SERMAYENİN KORUNMASI İLKESİ
Anonim ve limited ortaklıklarda geçerli olan, pay sahiplerinin sınırlı sorum-luluğuna ve şirketin borçları dolayısıyla ortaklığın mal varlığı ile sorumlu olmasına yönelik düzenleme dolayısıyla gerek TK’da gerek Avrupa Birliği
5 Söz konusu Yönerge’nin konuya ilişkin ikinci bölümü (Şirket Tarafından Üstlenilen Borçların Geçerliliği) hakkında ayrıntılı bilgi ve değerlendirmeler için bk. Kendigelen, 2001: 507 vd.
ülkeleri düzenlemelerinde “sermayenin korunması” ilkesi benimsenmiştir.6 Bu şir-ketlerde alacaklıların tek güvencesini şirketin mal varlığı oluşturduğu için, bu mal varlığının erimesi, şirket alacaklılarının alacaklarının güvencesiz kalması anlamına gelecektir. Sermayenin korunması ilkesi ile ulaşılmak istenen, alacaklılar bakımından ortaklığın durumu ne olursa olsun başvurabilecekleri asgari bir meblağı güvence olarak muhafaza etmektir. Bu amaca ulaşmak için kanun koyucu TK’da iki aşamalı bir usul benimsemiştir; ilk aşamada bu asgari meblağın eksiksiz biçimde teşekkül etmesi sağlanmalı, ikinci aşamada ise bu meblağ üzerinde ortaklığın tasarruf etmesi engellenmeli, her şeye rağmen bu asgari miktarda eksilme olması hâlinde ise ortak-lık çeşitli tedbirler almaya zorlanmalıdır. TK’nın çeşitli maddeleri, bu ilke çerçevesinde ortaklık sermayesinin gerçek değeri ile oluşmasını ve bir defa oluştuktan sonra da bu sermaye kaleminin erimesine yol açacak eylemlerin önüne geçilmesini hedefle-mektedir.
Sermayenin korunması ilkesi bakımından anonim ve limited şirketlerde kanunen öngörülen asgari esas sermaye miktarının önemli bir yeri bulunmaktadır. Zira bahsi geçen ilke her iki ortaklıkta da başlangıçta bu asgari sermaye miktarının oluşturul-masına, daha sonraki aşamada ise muhafaza edilmesine yönelmiştir. Asgari sermaye miktarı anonim ortaklıklarda 50.000 TL (TK m. 272), limited şirketlerde ise 5.000 TL’dir (TK m. 507). Anonim şirketlerde azami pay sahibi sayısının belirlenmemiş olduğu dikkate alındığında, küçük ve kapalı bir aile anonim şirketi ile ortak sayısı binlerle ifade edilen ve faaliyet hacmi ve borçları da o oranda büyümüş olan bir anonim or-taklığın koruması gereken asgari güvence miktarının aynı meblağ olarak (50.000 TL) belirlenmesi, ortaklık alacaklılarının durumunu güçleştirebilir.7 Öte yandan limited ortaklıklardaki 5.000 TL’lik asgari sermaye miktarının da bugün için yeterli bir miktar olup olmadığı sorgulanmalıdır. Bununla birlikte bu miktarın çok yüksek olarak be-lirlenmesinin de bilhassa küçük girişimcilerin şirket çatısı altında organize olmasını engelleyebileceği, bunun ise arzu edilir bir durum olmadığı göz önünde bulundu-rulmalıdır.
Öte yandan TK sisteminde gerek anonim gerek limited ortaklıklar bakımından pay sahiplerinin getirecekleri nakdî sermayeyi yalnızca taahhüt etmeleri yeterli kabul edilmiş, buna karşılık bu sermaye taahhüdünün belirli bir süre içinde veya belirli miktarda ödenmesini zorunlu kılan bir hüküm yer almamış, sermaye taahhütlerinin ödenmesi şirket yönetiminin talebine bağlı kılınmıştır. Ancak esas sermayenin bir an evvel sağlıklı bir biçimde teşekkül etmesinin esasen alacaklıklar bakımından önem arz ettiği dikkate alındığında, bu ödemenin ortaklık yönetimine bırakılması kabul edilemez. Nitekim bu gerçeği göz önünde bulunduran Sanayi ve Ticaret Bakanlığı,
6 Sermayenin korunması ilkesine ilişkin olarak AT’nin yaklaşımını göstermesi bakımından bk. 13.12.1976 tarih ve 77/91/EEC sayılı ikinci Konsey Yönergesi.
7 Bununla birlikte kayıtlı sermaye sistemini benimsemek isteyen halka açık anonim ortaklıkların başlan-gıç sermayelerinin SPK’nın Seri: IV No: 38 sayılı tebliğinin 4. maddesi ile ayrıca düzenlendiği belirtilmelidir.
2003/3 sayılı İç Ticaret Tebliği ile8 her iki ortaklık bakımından esas sözleş-menin sermayeye ilişkin maddesinde nakdi sermayenin ¼’ünün ödendiği-nin veya şirketin kuruluşunun tescilinden itibaren en geç 3 ay içinde, geri kalan kısmının da en geç 3 yıl içerisinde ödeneceğinin belirtilmesi gerekti-ğini düzenlemiştir. Ancak kanunda yer almayan bir zorunluluğun Bakanlık tebliği ile getirilmesi normlar hiyerarşisine aykırıdır.
Yeni TK’da da sermayenin korunması ilkesine ilişkin çeşitli düzenlemeler yer almıştır. Bu bakımdan öncelikle asgari sermaye yeterlilikleri ile ilgili değişiklikler dikkati çekmektedir. Bu çerçevede Yeni TK’nın 332. maddesin-de anonim ortaklıklarda asgari esas sermaye miktarının elli bin TL ve ka-yıtlı sermaye sistemini kabul etmiş bulunan halka açık olmayan anonim şirketlerde yüz bin TL olması gerektiği düzenlenmiş; m. 580’de ise limited şirketlerde asgari sermayenin yirmi beş bin TL olacağı belirtilmiştir. Yine 344. maddenin birinci fıkrasında “Nakden taahhüt edilen payların itibarî değerlerinin en az yüzde yirmibeşi tescilden önce, gerisi de şirketin tescili-ni izleyen yirmidört ay içinde ödetescili-nir. Payların çıkarma primleritescili-nin tamamı tescilden önce ödenir” denilerek sermaye taahhütlerinin ödenmesi ile ilgili olarak açık bir hükme yer verilmiştir.
4.4
DENETLEME
Ticaret ortaklıklarının denetimi meselesi, çeşitli grupların menfaatleri-ni doğrudan ilgilendirmesi bakımından özel olarak önemlidir. Bir ticaret şirketinin sağlıklı bir şekilde işlemesi, şirketin finansal tablolarının ve faa-liyetlerinin sonuçlarını yansıttığı tüm muhasebesinin düzenli bir biçimde ve dürüstçe denetlenmesini gerektirir. Bu sayede ortaklığı zarara uğrata-cak işlemlerin önüne geçilmesi her şeyden önce pay sahipleri bakımın-dan önem arz eder. Nihayet bir şirketin sağlıklı olması doğrubakımın-dan doğruya ekonomik düzeni etkilemesi bakımından kamu menfaatlerini de ilgilendir-mektedir.
Buna karşılık mevcut TK’nın şirketler hukukuna ilişkin düzenlemesinin en zayıf ve eleştiriye açık noktalarından bir tanesi ortaklıkların denetimi me-selesidir. Özellikle denetim konusunda tamamen TK’ya tâbi olan kapalı anonim ortaklıklarda iç denetim mekanizması, bağımsızlık niteliğinden yoksun olması ve mevcut düzenlemelerin denetçilere yüklediği vazifelerin dahi uygulamada çoğu kez ifa edilmemesi bakımından son derece eksiktir.
TK sisteminde ortaklıkların denetimi basitçe iç ve dış denetim olarak ikiye ayrılabilir. Dış denetim görevi Sanayi ve Ticaret Bakanlığına aittir. Konuya
8 bk. Anonim ve Limited Şirketlerin Kuruluş ve Anasözleşme Değişikliği İşlemlerine İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ (Resmî Gazete 25.07.2003/25179)
ilişkin olarak TK 274; anonim şirketlerin muamelelerinin bir tüzük ile tayin olunacak şekilde Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ticaret müfettişleri tarafından denetleneceği hük-münü içermektedir. Bakanlık, dış denetimi nasıl gerçekleştireceği ile ilgili olarak “Or-taklıkların Denetimine Dair Tüzük”ü çıkartmıştır (Resmî Gazete 07.08.1972/14269).
Ayrıca SPK’ya tâbi halka açık anonim ortaklıklara, düzenleyecekleri malî tablolardan Kurulca belirlenenlerin SPK m. 22 (d) uyarınca kurulan bağımsız denetleme kuruluşla-rına denetletme zorunluluğu yüklenmiş, bahsi geçen m. 22 (d) çerçevesinde çıkarılan
“Sermaye Piyasasında Bağımsız Dış Denetleme Hakkında Yönetmelik” ile bu ortaklık-larda bağımsız dış denetimin çerçevesi belirlenmiş, (Resmî Gazete 13.12.1987/19663) ayrıca halka açık anonim ortaklıklar ile ilgili olarak Sermaye Piyasası Kuruluna da de-netleme yetkileri (SPK 45, 46) verilmiştir.
Bugünkü düzenlemede asıl eleştiri konusu olan nokta ise iç denetimdir. İç denetleme ortaklar hesabına, işlerin gidişinden ortaklara hesap vermek üzere yapılan denetim-dir (Poroy, Tekinalp ve Çamoğlu, 2003: 627). Bu bakımdan kural olarak iç denetim or-taklığın iç kontrolünü sağlayan mekanizmadır. Ancak bu kontrolün sağlıklı bir biçim-de yapılabilmesi her şeybiçim-den önce biçim-denetlemeyi yapan kimsenin ortaklıktan/ortaklık yönetiminden bağımsız olmasını gerektirir. Böylece ortaklığın faaliyetlerini yürüten yöneticilerin, denetçiler üzerinde etki sahibi olması ve denetimin gerçekliğini/etkin-liğini zedelemesi imkânı asgariye inecektir. Hâlbuki TK 347 ve devamı maddelerde anonim ortaklıklarda iç denetimin ortaklığın bir organı niteliğindeki denetçiler tara-fından yapılacağı hükme bağlanarak, denetçilerde bulunması gereken bağımsızlık niteliği büyük ölçüde zedelenmiştir. Yönetim kurulu üyelerinin usul veya füru, eşi, üçüncü derece dâhil kan ve sıhri hısmı olmanın denetçi seçilmeye engel olduğunu düzenleyen TK m. 349’un ise bu anlamda bağımsızlığı sağlamak bakımından yetersiz bir hüküm olduğu ortadadır. Ortak sayısı 20 ve 20’den az olan limited şirketlerde de-netim vazifesinin müdür sıfatına sahip olmayan ortaklarca BK 531 uyarınca yapılaca-ğı (TK 548/2); ortak sayısı 20’den fazla olan limited şirketlerin bulundurmak zorunda olduğu denetçinin/denetçilerin ise TK m. 548/1 gereği anonim şirketlerdeki denet-çilere ilişkin hükümlere tâbi olduğu göz önünde bulundurulursa denetçinin bağım-sızlığına ilişkin problemin bu şirket tipi bakımından da mevcut olduğu anlaşılacaktır.
Bu açıklamalar çerçevesinde şirketlerin muhasebe kayıtlarının denetlenmesine yö-nelik denetimin sağlıklı bir hâle kavuşturulabilmesi için bu denetimin bağımsız de-netçiler tarafından yapılmasına yönelik düzenlemelere gidilmesi gereklidir. Üstelik bu ilk adımın da tek başına denetçinin bağımsızlığını sağlamak bakımından yeterli olmadığı, 2000’li yılların başında ABD’de Enron, WorldCom, Tyco gibi büyük şirketle-rin iflası ile sonuçlanan usulsüzlük vakalarında müşahede edilmiştir. Bu skandalların ortaya çıkmasına sebep olan etkenlerin başında, denetçilerin denetledikleri şirkete karşı yeterince bağımsız olmaması gelmekteydi. Nitekim peş peşe yaşanan bu skan-dallar ABD’de Sarbanes-Oxley Kanunu’nun kabul edilmesi ile sonuçlanmış, bu ka-nunun özellikle ikinci bölümünde dış denetçilerin bağımsızlığını sağlamaya dönük yeni önlemlere, bu kapsamda örneğin denetleme şirketlerinin denetledikleri ortak-lıklara denetim dışında hizmet verememesi, denetçi ile denetlenen şirket arasındaki
ilişkinin belirli bir süreden fazla olamaması gibi yasaklara yer verilmiştir.
Nitekim Avrupa Topluluğu’nun 10.04.1984 tarih ve 84/353/EEC sayılı 8.
Konsey Yönergesi’nde de şirketlerin muhasebe kayıtlarının denetimine ilişkin ilkeler ve denetçilerde bulunması gereken nitelikler ayrıntılı olarak belirtilmiş, bu bağlamda bağımsızlığın önemine vurgu yapılmıştır. Ayrıca Yeni TK’da da anonim ortaklıkların ve Yeni TK m. 635 atfı dolayısıyla limi-ted şirketlerin denetim düzeni tamamen değişmeklimi-tedir. Anonim şirketler-de şirketler-denetçi olabilecekleri düzenleyen Yeni TK m. 400’de denetçinin kural olarak, ancak ortakları yeminli malî müşavir veya serbest muhasebeci malî müşavir unvanını taşıyan bir bağımsız denetleme kuruluşu olabileceği, buna karşılık orta ve küçük ölçekli anonim şirketlerin bir veya birden fazla yeminli malî müşaviri veya serbest muhasebeci malî müşaviri denetçi ola-rak seçebileceği ifade edilmiştir. Yine aynı maddede çeşitli hâller sayılaola-rak, denetçinin bağımsızlık niteliğini zedeleyeceği kabul edilen bu hâllerin, denetçi seçilmeye engel olacağı belirtilmiştir. Ayrıca denetçinin görev sü-resinin azami sınırı ve denetleme kuruluşunun denetlediği şirkete vergi danışmanlığı ve vergi denetimi dışında hizmet veremeyeceği hükme bağ-lanarak denetçilerin denetledikleri şirkete karşı bağımsızlığını sağlamaya dönük ek tedbirlere de yer verilmiştir.
4.5