HÂKİM-BAĞLI ŞİRKETLER HUKUKU
4.9 ESAS SÖZLEŞME VE PAY SAHİPLERİ SÖZLEŞMELERİ
Gerek anonim gerekse limited ortaklıkların bir tüzel kişilik olarak hayat bu-labilmelerinin ön şartı, yazılı olarak yapılacak ve imzaları noterce tasdik edi-lecek bir esas sözleşmenin kurucular arasında akdedilmesidir. Akdedilmesi kanunen bir zorunluluk olarak düzenlenen bu sözleşme, ortaklığın idari ve ekonomik yapılanmasını, pay sahiplerinin ortaklığa ve birbirlerine kar-şı yükümlülüklerini, şirketin faaliyet düzenini açık bir biçimde belirlemeye yönelik hükümler içermektedir. Böylece gerek şirket ortakları arasında, ge-rekse şirketle üçüncü kişiler arasında faaliyetin devamı sırasında ortaya çı-kacak çeşitli ilişki biçimlerinin düzenlenebilmesi sağlanacaktır. Nitekim bu amaçla esas sözleşmenin asgari içeriği anonim şirketlerde TK 279, limited şirketlerde TK 506’da sayma yöntemi ile ortaya konulduğu gibi, ayrıca esas sözleşmeyi hazırlayanlar tarafından öngörülmüş olan ortaklığa ilişkin bazı özel düzenlemelerin de [yönetim yetkilerinin taksim ve terhisi (TK 319), hal-ka açık anonim ortaklıklarda hal-kayıtlı sermaye sisteminin benimsenmesi (SPK
16 “Gesetz für kleine Aktiengesellschaften und zur Deregulierung des Aktiengesetzes”. Bu
kanun ile getirilen yenilikler hakkında ayrıntılı bilgi için bk. Yanlı, 1998: 269-277.
17 Çeşitli ülkelerde konuya ilişkin tartışmalar ve yapılan hukukî düzenlemeler hakkında ayrın-tılı bilgi için bk. Okutan-Nilsson, 2003: 53 vd.
m. 12) vb.] esas sözleşmede yer almasına yönelik mecburiyetler getirilmiştir.
Kanunun esas sözleşmede yer almasını zorunlu olarak öngördüğü bu tür düzenle-melerin haricinde, bir şirket kurma iradesi ile bir araya gelen kimselerin esas sözleş-mede şirketin yapılanması, ortaklar arası ilişkileri, ortaklık ile üçüncü kişiler arasında-ki ilişarasında-kilerine dönük olarak kanunda öngörülmemiş bulunan daha ayrıntılı düzenle-meler getirmek istedüzenle-meleri uygulamada sıkça rastlanılan bir durumdur. Son tahlilde esas sözleşmenin de bir “sözleşme” olduğu göz önünde bulundurulursa emredici hükümlere aykırı olmamak şartıyla tarafların sözleşme özgürlüğü çerçevesinde bu sözleşmeyi serbestçe dizayn etmeleri olağan bir durumdur. Dahası böyle bir hareket tarzının, ortaklar arasında ileride doğması muhtemel uyuşmazlıkları daha başlan-gıçta çözmek, ortaklığın işleyiş biçimi ile ilgili olarak ortaya çıkabilecek problemleri asgariye indirmek, ortaklık yapısının kurucuların iradelerine uygun olarak şekillen-mesine yönelik önlemleri almak bakımından faydalı olduğu da söylenmelidir. Bu tür düzenlemelere örnek olarak pay sahiplerinin paylarını devretmek istemeleri hâlinde mevcut pay sahiplerine ön alım hakkı tanımak, belirli bir yönde oy kullanmayı karar-laştırmak, belirli şartlarda ortaklığa kredi açma vaadinde bulunmak, karar alma me-kanizmalarının tıkanmasını engelleyici mekanizmalar oluşturmak, bazı şartlarda pay sahiplerine paylarını satma zorunluluğu yüklemek gibi hükümler sayılabilir.18 Bu tür düzenlemelerin sözleşmelerin tâbi olduğu hükümler çerçevesinde taraflar açısından bağlayıcı olduğu şüphesizdir.
Bununla birlikte esas sözleşmede yer alması zorunlu olan veya böyle olmamakla bir-likte kurucuların iradesine bağlı olarak kanunun esas sözleşmede yer almasını ön-gördüğü hükümler ile pay sahiplerinin tamamen iradi olarak esas sözleşmeye dâhil ettiği bu tür düzenlemelere uygulanacak hukukî rejim arasında bazı farklar mevcut-tur. Her şeyden önce birinci tür hükümler, ortaklığın tescili ve tüzel kişilik kazanma-sıyla birlikte yalnızca taraflarını değil ortaklık organlarını, ileride ortaklığa katılacak olan pay sahiplerini ve üçüncü kişileri de bağlayan objektif hukuk kuralları hâline gelmektedir (Moroğlu, 2006: 19). Hâlbuki kurucuların tamamen iradi olarak esas söz-leşmeye dâhil ettiği düzenlemeler, sözleşmelere ilişkin genel kurallar çerçevesinde yalnız tarafları arasında bağlayıcıdır, bu tür hükümlerin ortaklığa daha sonra giren pay sahiplerine veya ortaklıkla ilişki kuracak olan üçüncü kişilere karşı ileri sürülebil-mesi mümkün değildir (Moroğlu, 2006: 21). Örneğin özellikle anonim ortaklıkların esas sözleşmelerinde, ortaklardan birinin payını satmak istemesi hâlinde diğer or-taklara bu payları öncelikle satın alma (rüçhan) hakkı tanınması, uygulamada yay-gın olarak görülen bir düzenlemedir. Ancak bu tür hükümler salt bir borçlar hukuku sözleşmesi niteliğinde olduğu ve diğer esas sözleşme hükümlerinden farklı olarak tescille birlikte objektif hukuk kuralı hâlinde gelmediği için, esas sözleşmede yer alan bu düzenlemeye rağmen payların bir üçüncü kişiye satılıp devredilmesi hâlinde diğer pay sahiplerinin bu hükme aykırılık gerekçesiyle üçüncü kişiye karşı bu satışın geçersizliğini ileri sürmek mümkün olmamakta, yalnızca bu hükme aykırı davranan
18 Pay sahipleri sözleşmelerinin içerdiği çeşitli düzenlemeler için bk. Okutan-Nilsson, 2003: 1-2.
eski pay sahibine karşı tazminat talebi ileri sürülebilmektedir.
Kurucular/pay sahipleri, benzeri düzenlemeleri ana sözleşmede yapmak yerine ana sözleşme dışında ayrıca kararlaştırmak yoluna da gidebilirler (Paysahipleri Sözleşmesi). Esasen bu düzenlemelerin ana sözleşmede yer alması hâlinde dahi gerçek anlamda birer ana sözleşme hükmü niteliğinde olmamaları, dolayısıyla bunların şirketin tescili ile birlikte objektif hukuk kuralı hâline gelmemeleri nedeniyle, ana sözleşmede yer almaları ile ana sözleşme dışında kararlaştırılmaları arasında pratik bir fark da yoktur.
Özetle kanun koyucu, kurucuların/pay sahiplerinin esas sözleşme hüküm-lerini farklılaştırmak suretiyle şirket yapılarını düzenlemelerine izin vermiş-se de, bu imkân sınırsız değildir.19 Gerçek anlamda bir esas sözleşme hük-müne tanınan etkiler (bunların şirket organlarını, gelecekteki pay sahip-lerini ve üçüncü kişileri bağlaması), pay sahiplerine veya üçüncü kişilere şirkete veya birbirlerine karşı çeşitli alacak hakları tanıyan borçlar hukuku sözleşmesi niteliğindeki düzenlemelere tanınmamıştır. Bu tür hükümler,
TK ve esas sözleşme hükümlerinin yanında ortaklık ilişkisini düzenlemek-te, ancak sadece bu sözleşmenin taraflarını bağlamakta ve sınırlı bir etkiyi haiz olmaktadır. Bu noktada, esas sözleşmede yer alan bu tür hükümle-re veya esas sözleşme dışında benzeri düzenlemeler içehükümle-ren pay sahipleri sözleşmesine aykırılığın yaptırımının ne olacağı, bu anlamda sözleşmeye aykırılık hâlinde ortaklıklar hukukuna özgü yaptırımların uygulama alanı bulup bulamayacağı meselesi de gündeme gelmektedir (Okutan-Nilsson, 2003: 6).
Bununla birlikte doktrinde gelişen bir yaklaşım, ortaklık yapısının düzen-lenmesi bakımından kimi zaman esas sözleşmelerden daha önemli bir konumda olabilen pay sahipleri sözleşmelerinin yukarıda aktardığımız ku-rallar çerçevesinde ortaklıklar hukuku sisteminin dışında tutulması ve salt tarafları arasında geçerlilik kazanan bir borçlar hukuku sözleşmesi olarak kabul edilmesinin aşırı şekilci bir yaklaşım olabileceğini ve adaletsiz so-nuçlar doğurabileceğini ifade ederek, bu sözleşmelerin de geniş anlamda ortaklık düzeni içinde kabul edilmesi gerektiğini ifade etmektedir.20 Gerçi bu yaklaşım çerçevesinde dahi, pay sahipleri sözleşmelerinin tam anla-mıyla birer esas sözleşme hükmü gibi değerlendirilmesi yahut ortaklıklar hukukuna özgü düzenlemelerin bunlar hakkında bütünüyle uygulanma-sı mümkün görülmemektedir. Bununla birlikte söz konusu bakış açıuygulanma-sının,
19 Ancak belirtelim ki, Yeni TK’nın 340. maddesinin birinci cümlesinde “Esas sözleşme, bu Ka-nunun anonim şirketlere ilişkin hükümlerinden ancak, Kanunda buna açıkça izin verilmişse sapa-bilir” denilerek, ortakların esas sözleşmeye koyacakları hükümlerle ortaklığı istekleri doğrultu-sunda şekillendirebilme imkânları iyiden iyiye kısıtlanmıştır. Paralel bir düzenleme Yeni TK’nın 579. maddesinde bu defa limited şirketler bakımından da öngörülmüştür.
20 Bu konuda bk. Okutan-Nilsson, 2003: 45 ve aynı eserdeki dip not 7’de belirtilen yazarlar.
ortaklıklar hukukunun bu düzenlemelere tamamıyla bigâne kalmasının doğuracağı adaletsiz sonuçların giderilebilmesine yönelik bir hareket imkânı sağlaması açısın-dan önemli olduğu ortadadır.
4.10