§3 HUKUK SİSTEMİMİZDE ARABULUCULUK YÖNTEMİNE BENZER DÜZENLEMELER
A 1086 SAYILI H UKUK U SULÜ M UHAKEMELERİ K ANUNU M D 213/
III. 4787 SAYILI A İLE M AHKEMELERİNİN K URULUŞ , G ÖREV VE Y ARGILAMA U SULLERİNE D AİR
KANUN MD.7/I
Aile hukukundan doğan dava ve işleri görmek üzere, bir uzmanlık yargı yeri olarak, 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun176 (AMK) ile ihtisas mahkemeleri olarak aile mahkemeleri kurulmuştur177.
Aile uyuşmazlıklarının sayısı gün geçtikçe artmakta ve karmaşık hale gelmektedir178. Aile uyuşmazlıklarında hem tarafların hem de çocukların çok büyük zararlar görmeleri mümkündür. Zira bu tür uyuşmazlıkların sosyal ve psikolojik etkileri nedeniyle dostane
174 Lüke/Wax, s.2246.
175Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Arabuluculuk Sonunda Varılan Anlaşmanın İcra Edilebilirlik Fonksiyonu, aşa.s.156 vd.
176 RG: 18.01.2003, S: 24997
177Aile mahkemeleri hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Tanrıver,Süha, Aile Mahkemeleri Üzerine Bazı Düşünceler, Prof.Dr.Turgut Kalpsüz’e Armağan, Ankara 2003, s. 947-953; Sirmen,Lale/ Koçhisarlıoğlu, Cengiz/ Tanrıver,Süha/Süral,Nurhan/Tercan,Erdal, Karşılaştırmalı Hukukta Aile Mahkemeleri ve Türkiye’de Aile Mahkemelerinin Kurulmasında Yararlanılabilecek Bir Model, Prof.Dr.Turhan Esener’e Armağan, Ankara 2000, s.1-32; Tercan,Erdal, Türk Aile Mahkemeleri,AÜHFD, 2003/3 , s.19-53.
178Örneğin, yapay döllenme, tüp bebek, kiralık anne, evli kişinin cinsiyet değiştirmesi gibi konulardan kaynaklanan sorunların çözümü uzmanlığı zorunlu kılmaktadır. Bkz. Sirmen/Koçhisarlıoğlu/Tanrıver/Süral/Tercan, s.2 vd.
- 64 -
yollardan çözümü gerekir. Bu nedenle de devletin aile hukukundan doğan uyuşmazlıkları diğer hukuki ilişkilerden doğan uyuşmazlıklara göre farklı sonuçlara bağladığı, bu tür davalarda, ailenin korunması için hâkime daha fazla yetki ve yükümlülük yüklediği görülmektedir179. Buna göre de 4787 sayılı Kanun ile aile uyuşmazlıklarının çözümünde aile mahkemesi hâkimine uyuşmazlıkların sulh yoluyla çözümünü, gerektiğinde uzmanlardan da yararlanarak teşvik etmek ödevi yüklenmiştir. Bu bağlamda da aile mahkemesi hâkimine “aile arabulucusu” gibi hareket etme ve mahkeme nezdinde görevli uzmanları da “arabulucu” sıfatıyla görevlendirme imkânının verildiğini söyleyebiliriz180.
AMK md. 7’ye göre; “aile mahkemeleri önlerine gelen dava ve işlerin özelliklerine göre, esasa girmeden önce, aile içindeki karşılıklı sevgi, saygı ve hoşgörünün korunması bakımından eşlerin ve çocukların karşı karşıya oldukları sorunları tespit ederek bunların sulh yoluyla çözümünü, gerektiğinde uzmanlardan da yararlanarak teşvik eder. Sulh sağlanmadığı taktirde yargılamaya devam edilerek esas hakkında karar verilir”.
Bu düzenlemeye göre, hâkim, davanın esasına girmeden önce sulh girişiminde bulunacak, bundan sonuç alınamaması halinde davanın esasına girip karar verecektir. Her ne kadar maddenin lafzından hâkimin davanın esasına girmeden önce sulh girişiminde bulunması gerektiği gibi bir anlam çıksa da, hâkim davanın esasına girdikten sonra da ve hatta davanın sonuna kadar sulh girişimini teşvik etmelidir. Zira ancak bu şekildeki bir yorum maddenin amacına uygun düşer. Ne zaman sulh girişiminde bulunulacağı her somut olayın özelliklerine göre hâkimin takdir yetkisine bırakılmalıdır181.
Doktrinde hâkimin tarafları sulhe teşvik edip etmesinin zorunlu olup olmadığı, yani bu maddenin emredici olup olmadığı tartışmalıdır182.Burada hâkimin tarafları sulhe teşvik etmesinin zorunlu olduğunu belirtmek gerekir. Bu düzenleme HUMK md. 213/I ‘de yer alan ifadeden farklılık gösterir. Zira HUMK md.213’de sulhe teşvik hâkimin taktirinde olmakla, ihtiyaridir. Ancak AMK md. 7 düzenlemesi sırf aile hukukundan doğan uyuşmazlıklara
179Tanrıver,(Aile Mahkemeleri), s.948, Ercan, İbrahim, Aile Mahkemesinde Uyuşmazlıkların Sulh Yoluyla Çözümü, Prof. Dr. Yavuz Alangoya İçin Armağan,İstanbul 2007 , s.64.
180Tanrıver, s. 173. 181 Ercan, s.91.
182Aras, bu maddenin emredici bir kural içerdiğini ve aile mahkemesinin ilk olarak eşleri sulhe teşvik etmek zorunda olduğunu belirtmektedir. Bkz. Aras, Bahattin, Aile Mahkemelerinde Tarafların Sulh Yoluyla Çözüme Teşviki, YD, 2005/3, s.304.
- 65 -
bakmakla kurulmuş olan özel ihtisas mahkemelerine sulhe teşviki zorunlu kılmıştır. Aksinin kabulü halinde, AMK md.7, HUMK md.213/I’in bir tekrarından ibaret olacaktır. Buna göre AMK md. 7, özel bir düzenleme olup, aile hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıklarda emredici bir nitelik taşır183.
O halde aile mahkemesi hâkiminin önüne gelen uyuşmazlıklarda bir “arabulucu” olarak görev yapması mecburi olup, burada yargısal arabuluculuk düzenlenmiştir. Hâkim bu girişimin başarıya ulaşabilmesi için gerektiğinde uzmanlardan da yararlanabilir. Uzmanlardan yararlanıp yararlanmama hâkimin takdirine bırakılmış olup, bu uzmanlar aile mahkemesinde görevli olan psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacılardan oluşur184. Hâkimim görevlendirmesi halinde, bu uzmanlar taraflar arasında arabuluculuk yapacaklardır. Doktrinde bu uzmanların mahkeme içerisinde görev yapan uzmanlar olabileceği gibi, eşleri uzlaştırmak amacıyla mahkeme dışından atanan uzmanlar da olabileceği belirtilmiştir185.
Ancak yukarıda da belirtildiği üzere, taraflar sadece konusu üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri davaları sulh ile sona erdirebilirler ve bu nedenle de aile hukukundan doğan davalar kamu düzenine tabi olduklarından kural olarak taraflar arabuluculuk yolu ile davayı sona erdiremezler. Evliliğin butlanı, feshi, sona erdirilmesi ile ayrılık ve boşanma konularında sulh yapılamaz. Bunlar inşai davalardır186 ve ancak bir mahkeme kararıyla sağlanabilir, bu konularda tarafların anlaşması mümkün değildir. Buna karşılık boşanmanın veya ayrılığın fer’i hükümlerine ilişkin olarak taraflar arasında sulh yapabilir187. Anlaşmalı
183 Bkz. Ercan, s.88-89; “...,hâkimin sulh girişimi, ihtiyari olmayıp, zorunlu hale getirilmiştir”. Bkz. Tercan, s.48.
184 Tercan, s.47, s.49.
185Ercan, s.92. Doktrinde Özbek, bu uzmanların mahkeme dışından da atanan uzmanlar olabileceği görüşünü TMK md. 195/II’ye dayandırmaktadır. Bu maddeye göre, hâkim eşleri yükümlülükleri konusunda uyarır; onları uzlaştırmaya çalışır ve eşlerin ortak rızası ile uzman kişilerin yardımını isteyebilir. Bu uzman kişilerin de mahkeme dışından atanan arabulucular olduğunda tereddüt olmadığına göre, AMK md. 7 anlamındaki uzmanların da mahkeme dışından atanabileceği görüşündedir ( Özbek ,s. 653).
186Bir hukuki durumun kurulması, kaldırılması veya değiştirilmesi için davacının tek taraflı iradesinin yeterli olmadığı veya bu konularda tarafların anlaşmasının mümkün olmadığı, bunun ancak mahkeme kararıyla sağlanabildiği durumlarda açılan davaya inşai veya yenilik doğuran dava denir. İnşai davalar, kural olarak kanunun açıkça öngördüğü hallerde açılabilir.Bu haller ise genellikle maddi hukuka göre belirlenir: Örneğin, evlenmenin butlanı davası, boşanma davası, soybağının reddi davası, ölüme bağlı tasarrufların reddi davası , tenkis davası, anonim şirketlerde ve kooperatiflerde genel kurul kararlarının iptali davası, cezai şartın tenkisi davaı gibi, bkz. Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.279 vd.; Kuru, Baki, /Arslan,Ramazan/Yılmaz,Ejder, Medeni Usul Hukuku, 19.bası, Ankara,s.294vd.;Alangoya, Yavuz/Yıldırım, M.Kamil/Deren-Yıldırım, Nevhis, Medeni Usul Hukuku Esasları, 6.Bası, İstanbul 2006, s. 228 vd.; Üstündağ, Saim,Medeni Yargılama Hukuku, C.I-II, İstanbul 2000, s.336.
- 66 -
boşanma durumunda da yine kamu düzeni müdahalesi mevcut olacaktır. Zira tarafların boşanma konusunda anlaşmış olmaları yeterli değildir, hâkimi tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve tarafların boşanmanın mali sonuçları ve çocukların durumu hakkında yapmış oldukları düzenlemeyi uygun bulmuş olması gerekir. Ancak belirtmek gerekir ki; boşanma veya ayrılık davalarında hâkimin yaptığı arabuluculuk denemesinden başarılı sonuç elde edilirse, bir diğer anlatımla bu arabuluculuk girişimi neticesinde taraflar boşanmaktan veya ayrılıktan vazgeçerlerse bu anlaşma geçerli olacaktır. Burada daha çok teknik anlamda bir sulhten ziyade davadan feragat ve kabulün söz konusu olduğu belirtilmiştir188.
Alman hukukunda da, aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda sulh olunması, bu konular üzerinde tarafların serbestçe tasarruf edemeyeceklerinden dolayı davayı sona erdirici bir etkiye sahip değildir. Tarafların anlaşması ancak davanın veya karşı davanın geri alınması veya kanun yollarına başvurmaktan feragat olarak sonuç doğurabilir. Ancak aile hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda da ZPO md. 278/I uyarınca hâkimin tarafları sulhe teşvik edeceği belirtilmiştir. Zira md. 278/II uyarınca sözlü yargılamada hâkimin tarafları sulhe teşviki zorunludur. Bununla birlikte hâkim ortak hayatın yeniden kurulmasına ilişkin davalarda sulh teşebbüsünün sonuç vereceğini umuyorsa (ZPO md.614/I) ve boşanma davalarında evliliğin devam edebileceği konusunda somut bir kanıya ulaşırsa re’sen davayı erteleyecektir189.