A RABULUCULUK S ÖZLEŞMESİNİN T ANIM

Taraflar aralarındaki mevcut veya muhtemel bir uyuşmazlığın arabuluculuk yöntemi ile çözümlenmesi konusunda öncelikle bir arabuluculuk sözleşmesi akdetmelidirler. Bu sözleşme, tarafların uyuşmazlık konusu hakkında devlet yargılamasına başvurmadan önce dostane çözüm yollarını deneyeceklerine ilişkin olarak yapılır. Taraflar bu konuda bağımsız bir sözleşme akdedebilecekleri gibi, aralarındaki asıl borç ilişkisine ilişkin sözleşmeye ekleyecekleri bir şart ile, o sözleşmeden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların arabuluculuk yöntemi ile çözümlenebileceğini kararlaştırabilirler. Bu sözleşmeye “arabuluculuk sözleşmesi” denir238. Bir başka anlatımla; arabuluculuk sözleşmesi, taraflar arasında akdedilen ve uyuşmazlığın arabuluculuk yolu ile çözüleceğine ilişkin bir sözleşmedir239. Arabuluculuk sözleşmesi taraflar arasındaki asıl borç ilişkisine ekleyecekleri bir şart ile kurulmuşsa arabuluculuk sözleşmesi ile asıl sözleşme arasındaki ilişkinin belirlenlenmesi önem taşır. Bu noktada arabuluculuk şartı biçiminde yapılmış olan arabuluculuk sözleşmesi ile asıl sözleşmenin birbirinden bağımsız olduğu ve hükümsüzlüğünün her iki sözleşme yönünden ayrı ayrı incelenmesi gerektiği kanısındayız. Zira arabuluculuk sözleşmesi önceden mevcut olan bir maddi hukuk ilişkisine dayanılarak kurulmamış olup; her iki sözleşmeyi kurmak açısından tarafların amaçları da birbirinden farklıdır. Bu sözleşme yalnızca uyuşmazlık çıktığında bu uyuşmazlığın tarafsız bir üçüncü kişinin yardımıyla çözüleceğini öngörür. Dolayısıyla bu sözleşmenin geçerliliği de uyuşmazlık konusu hukuki ilişkilerin varlığına tâbi olmamalıdır. Taraflar arasındaki karşılıklı hakları ve yükümlülükleri belirleyen maddi hukuk sözleşmesi herhangi bir sebeple sona ererse ve bundan dolayı da taraflar arasında bir uyuşmazlık çıkarsa bu uyuşamazlık tarafların iradelerine bağlı olarak akdedilen arabuluculuk sözleşmesi uyarınca arabulucu tarafından çözümlenmelidir240.

Buna karşılık arabuluculuk sözleşmesinin asıl sözleşmeden ayrı bir sözleşme olarak yapılması durumunda sözleşmelerden herhangi birinin hükümsüz olması geçerli olan

238 _{Alexander/Ode/ Olbrisch, s.133, s.142.} 239 _{Steffek,Hopt, s.26.}

- 84 -

sözleşmenin hüküm doğurmasını etkilemeyecektir. Zira bu durumda ortada birbirinden bağımsız iki sözleşme mevcuttur.

Taraflar arasında arabuluculuk sözleşmesinin yapılmasının amacı mümkün olduğu kadar çabuk ve kısa yoldan uyuşmazlığın çözümünü gerçekleştirmektir. Bu sebeple sözleşmenin genel çerçevesi açık ve somut olarak formüle edilmeli, sözleşmede tarafsız üçüncü kişinin kim olduğu tespit edilmeli ve masrafların nasıl paylaşılacağına da karar verilmelidir. Ayrıca sözleşmede, şayet kararlaştırılan arabuluculuk yolu ile uyuşmazlık çözülemezse, bir diğer alternatif uyuşmazlık yolunun seçilebileceği veya tahkim yoluna başvurulabileceği de kararlaştırılabilir. Yani; tarafların uyuşmazlığın en sağlıklı çözümüne katkıda bulunabilecek tüm olasılıkları göz önüne almaları gerekmektedir241.

Arabuluculuk sözleşmesi borçlar hukuku anlamında bir sözleşme olduğu için sözleşmelere ilişkin genel şartların burada da aranması gerekir. Bu sözleşme sözleşme serbestisinin kısıtlayıcı genel prensipleri gereğince düzenlenir. Bu prensipler BK md.19/II ve 20/I’de ifade edilmiştir. Buna göre, konusu, ahlâka, kamu düzenine ve şahsiyet haklarına aykırı veya imkânsız olan sözleşmeler yapılamaz. Arabuluculuk sonunda hazırlanan sözleşmenin BK’da yer alan genel düzenlemelere uygun olmasının yanı sıra aynı zamanda, AY md.12’de yer alan, “herkes kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir” kuralına da aykırı olmaması gerekir242.

241 _{Alexander/Ade/Olbrisch, s.142.}

242_{Tekinay, Selahattin Sulhi/Akman, Sermet/Burcuoğlu, Haluk/Altop, Atilla, Tekinay Borçlar Hukuku Genel} Hükümler, 7.bası, İstanbul 1993, s. 371; ayrıca karş. Yarg. 13. HD, T. 25.04.1991, E. 1990/8778, K. 1991/4492 no’lu Yarg. kararı, bkz. http://www.kazanci.com.tr, 01.08.2009. Tahkim yolu da özel hukuka ilişkin uyuşmazlıkların devlet yargılaması dışında çözümünü öngören bir yoldur. Doktrinde tahkimin bir alternatif uyuşmazlık çözüm yolu olup olmadığı tartışılmıştır. Bir görüş, tahkimin alternatif uyuşmazlık yöntemlerinden en önemlisi ve en etkin olanı olduğu yönündedir. Bkz. Yılmaz, s.845; Özbek, s. 637 vd. Ancak bizim de katıldığımız diğer görüş uyarınca, tahkim bir alternatif uyuşmazlık yöntemi değil istisnai bir yargısal yol konumundadır.Zira hakemler de tıpkı hâkimler gibi bir yargılama yapıp uyuşmazlık hakkında karar vermektedirler. Bkz. Pekcanıtez, Alternatif Uyuşmazlık, s.15, Küçükgüngör, s.58, Tanrıver, s.171. Ancak buna rağmen tahkim devlet yargılamasının dışında yürüyen bir sistem öngördüğünden arabuluculuk sözleşmesinin tanımı, niteliği ve konusu belirlenirken HUMK md. 516 vd. da düzenlenen tahkime ilişkin özelliklerden yararlanmak gerekir. Buna göre, tahkim sözleşmesi de borçlar hukuku anlamında bir sözleşme olup, sözleşmeler için genel şartların tahkim sözleşmesinde de bulunması ve aranması gerekir. Özellikle sözleşme özgürlüğünü olumsuz biçimde sınırlayan nedenlerden BK md. 19 ve 20 tahkim sözleşmesinin geçerlilik incelemesi sırasında doğrudan göz önünde tutulmalıdır.Tahkim sözleşmesinin ahlâka aykırı olması halinde geçerliliğinden söz edilemez. Bu hal genellikle tahkim sözleşmesinde bir tarafın diğeri üzerinde ekonomik ve sosyal özgürlüğünü kullanarak tahkim sözleşmesinde eşitliği kendi lehine bozacak hususlar kabul ettirmesi veya taraflardan birine hakemlerin yarıdan fazlasının veya tamamının seçme imkânının verilmesi hallerinde kendini gösterecektir. Bkz. Alangoya (Tahkim), s.86; ayrıca bkz. Yarg.9.HD., T.17.09.2007, E.2007/28539,K.2007/26478 sayılı karar, http:// www.kazanci.com.tr, 01.08.2009. Söz konusu karar, BK md. ve 19 ve 20 hükümlerinin tahkim

- 85 -

Arabuluculuk sözleşmesi kural olarak şekle tâbi değildir. Ancak taraflar aralarında belirli bir yazılı metin kararlaştırabilirler veya sözleşmenin konusu belirli bir şekle bağlı hukuk ilişkisi olabilir. Bu gibi durumlarda arabuluculuk sözleşmesinin de şekle bağlılığı kabul edilir243.