R EKLAM Y ASAĞINA U YMA Y ÜKÜMLÜLÜĞÜ

Tasarı md.10’da arabulucuların iş elde etmek için, reklam sayılabilecek her türlü teşebbüs ve harekette bulunmaları ve özellikle tabelalarında ve basılı kâğıtlarında arabulucu unvanı ile akademik unvanlarından başka sıfat kullanmaları yasaklanmıştır. Bu düzenlemenin amacı uyuşmazlığı çözmekte yardımcı olan arabulucuların niteliklerine uygun düşmeyecek şekilde reklam yaparak arabuluculuğun amacı dışında kar sağlamaya yönelik, ticari bir faaliyet olarak görülmesinin önüne geçilmesidir.

361_{Karş. Bavyera Arabuluculuk Kanunu md.5} 362 _{Senn, s.27}

- 127 -

Söz konusu madde avukatlara ilişkin reklam yasağına paralel bir düzenleme öngörmüştür. Zira Avukatlık Kanunu md.55, avukatların iş elde edebilmek için reklam yapmaların yasaklamıştır. Yine Avukatlık Meslek İlke ve Kurallarına da çeşitli haksız rekabeti önleyici ve dolayısıyla reklam yasağına aykırı düzenlemeler mevcuttur. Avrupa Birliği Meslek Kuralları içerisinde de avukatlara ilişkin “reklam yasağı” öngörülmüş olup, konuya ilişkin maddeler şu şekilde düzenlenmiştir: “Avukat, yasak olduğu yerde ne kendisi, ne de başkası vasıtasıyla hiçbir şahsi reklam yapamaz, yaptıramaz. Ayrıca, ancak bağlı bulunduğu baronun kurallarının izin verdiği ölçü içinde şahsi bir reklam verebilir veya verdirebilir (md.2.6.1).“Şahsi reklam, özellikle medya vasıtasıyla yapılacak şahsi reklam, ancak ilgili avukat bu reklamın mevcut ve ileride olması muhtemel müvekkillere yönelik ve sadece onların bulunduğu ülke sınırları içinde geçerliliğine izin veren baronun mensubu ise mümkün olacaktır. Söz konusu reklamın başka bir ülkede yayınlanması karışıklığa neden olacaktır (md.2.6.2).”

Buna karşılık yukarıda belirtildiği üzere Arabuluculara Yönelik Avrupa Etik Kuralları içerisinde arabulucuların reklam yapabilecekleri öngörülmüştür.

Avukatlara ilişkin reklam yasağının temeli, avukatlık mesleğinin serbest meslek olması ,bu meslekte güven unsurunun ön planda bulunması sebebiyle avukatların, tacir olarak nitelendirilemeyeceği hususuna dayanır. Tacir kâr amacına yönelmiş iken, avukatlık mesleğinde bu unsur bulunmamakta, avukatın vermiş olduğu hizmet ile aldığı hizmet arasında doğrudan bir ilişki bulunmamaktadır364.

Kanımızca Tasarı’da arabulucular için reklam yasağının getirilmesi isabetli olmuştur. Zira böylece avukatlar ile arabulucular arasında bir haksız rekabet olması engellenmiş olmaktadır365. Bununla birlikte, avukatların arabulucu olduğu durumlarda, avukatın kendi mesleği ile ilgili olarak reklam yasağına tâbi olması, buna karşılık arabulucu olarak reklam yapabilmesi bir çelişki doğuracaktır.

364_{Memiş, Tekin, Haksız Rekabet Açısından İnternet Ortamında Avukatlık Mesleği’nin İcrası, Prof.Dr.Fehiman} Tekil’in Anısına Armağan, İstanbul 2003, s. 423; ayrıca avukatlık mesleğine ilişkin bkz . Sungurtekin- Özkan, Avukatlık Mesleği, s.27 vd.; Özkan-Sungurtekin,Meral, Kurumsal Anlamda Bağımsız Avukatlığın Anlam ve Önemi, Faruk Erem Armağanı, Ankara 1999, s.615-633.

365_{Bkz. İstanbul Barosu Başkanlığı’nın Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı Üzerine Görüş} ve Önerileri, İBD,C.81 2007/5, s.2130.

- 128 - IV. TARAFLARI AYDINLATMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ

Arabulucu yürüttüğü arabuluculuk faaliyeti konusunda önemli bilgi ve tecrübeye sahip olduğundan öncelikle tarafları yürütülen faaliyet hakkında aydınlatmakla yükümlü olup, bu yükümlülük arabuluculuğun ilkeleri366, sürecin işlemesi, sonuçlarına ilişkindir (Tasarı md.11). Böylece taraflar, arabuluculuk faaliyeti hakkında yeterince bilgi sahibi olacaklar ve sürecin daha verimli işlemesi sağlanacaktır. Arabulucunun tarafları aydınlatma yükümlülüğü başlangıç aşamasında mutlak olup, ayrıca süreç içerisinde gerekli durumlarda da sürdürülmelidir. Arabulucunun tarafları aydınlatma yükümlülüğü özellikle süreç içerisinde taraflar arasındaki ilişkilerin kopma noktasına geldiği anlarda önemli olacaktır367.

Arabulucunun tarafları aydınlatma yükümlülüğü ile HUMK md. 75 uyarınca hâkimin davayı aydınlatma ödevi arasında bir bağlantı kurulabilir. HUMK md. 75’e göre; kanunun belirlediği istisnalar dışında hâkim tarafların söylemediği şeyi ve iddia sebeplerini dikkate alamaz; “ancak müphem ve mütenakız gördüğü iddia ve sebepler hakkında izahat isteyebilir”. Bu düzenleme ile hâkimin doğru hüküm verebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Hâkim davanın davanın temelini oluşturan vakıalar ve bu vakıalara dayanılarak talep edilen neticede çelişkili ve açık olmayan hususlar görürse, bunları taraflara açıklattırmalıdır. Bu ödev çerçevesinde hâkim tarafların ileri sürdüğü vakıalara zımnen dahil olan vakıaların getirtilmesini talep edebilir. Ancak tarafların iddiaları veya savunması içinde yer almayan bir vakıanın hâkim tarafından yargılamaya sokulması, bu ödevin sınırları dışında kalır ve bu durum hâkimin reddi sebebi sayılır368.

Her ne kadar Tasarı’da arabulucunun tarafları arabuluculuğun esasları, süreci ve sonuçları hakkında aydınlatması öngörülmüşse de, kanımızca hâkimin tarafları aydınlatma yükümlülüğünde olduğu gibi arabulucu da arabuluculuk faaliyeti içerisinde taraflar arasındaki iletişimin sağlanması ve yanlış anlamaları engellemek ve böylece çözüme ulaşmayı sağlamak açısından taraflara çelişkili ve açık olmayan hususları açıklattırmalıdır. Yine arabulucu da

366_{Şüphesiz arabulucu, arabuluculuğun temel ilkelerinden biri olan “gizlilik” konusunda da tarafları} aydınlatmakla yükümlüdür.

367 _{Arabuluculuk Kanun Tasarısı gerekçe md.11, http://www.kgm.adalet.gov.tr, 02.08.2009.} 368 _{Bkz. Pekcanıtez/Atalay/Özekes, s.239 vd.}

- 129 -

uyuşmazlığın taraflar açısından doğru olarak anlaşılmasının sağlamak için taraflardan birinin ileri sürdüğü vakıaya zımnen dahil olan bir vakıanın getirilmesini isteyebilir.

Ancak burada dikkat edilmesi gereken nokta; arabulucunun aydınlatma yükümlülüğünün kapsamıdır. Zira arabulucu tarafları sadece tarafların sahip olduğu haklar, güvenceler, arabuluculuğun usulü ve sonucuna ilişkin bilgilendirmeli ve de çelişkili ve açık olmayan hususları taraflara açıklattırmalıdır; yoksa bu aydınlatma dava sürecinin geleceği veya uyuşmazlık konuları hakkında taraflara hukuki danışmanlık verme anlamına gelmemelidir. Ayrıca arabulucu aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirirken tarafsızlığını korumalı, taraflardan birinin lehine yorumlanabilecek davranışlardan kaçınmalıdır. Bunun yanında tarafların arabuluculuk sürecinde avukatlarından yararlanmasına bir engel bulunmamaktadır369. Ancak taraflar arabuluculuk sürecinde avukatlarının da yer almasını istiyorlarsa bunu önceden yapacakları arabuluculuk sözleşmesinde kararlaştırmalıdırlar370. Ancak bu durumda ortaya müzakerelere katılan kişilerin de sır saklama yükümlülüğünde olup olmadıkları sorunu çıkmaktadır. Kanımızca, Tasarı’ya göre anlaşma ile taraf avukatlarının arabuluculuk faaliyetine katılmalarına bir engel yoktur. Ancak bu durumda avukatların da Tasarı md. 4 uyarınca, arabuluculuk faaliyetinin gizliliğinin korunması hususunda yükümlülükleri doğacaktır.