H UKUKİ N İTELİĞİ

Arabulucu sözleşmesini maddi hukuka ilişkin bir sözleşme olarak nitelendirebiliriz. Zira arabulucu ile taraflar arasında akdi bir ilişki mevcuttur. Söz konusu sözleşmeyi hem maddi hem de usul hukukuna yönelik karma nitelikli bir sözleşme olarak nitelendirmenin doğru olmadığı kanısındayız. Çünkü arabulucuların uyuşmazlığı çözüme kavuşturma yetkileri mevcut olmadığından bu sözleşme usul hukuku alanında bir etki doğurmayacaktır351_.

Alman hukukunda arabulucu sözleşmesi, bir işin görülmesini sağlamaya yönelik olmasından hareket edilerek hizmet sözleşmesi olarak nitelendirilmiştir352. Ancak kanımızca arabulucu sözleşmesi hizmet akdi olarak nitelendirilemez. Zira bir sözleşmenin hizmet sözleşmesi olarak nitelendirilmesi için her şeyden önce işçinin bir süre işverene bağımlılık ilişkisi içinde bir hizmet görmesi veya görmeyi vaad etmesi gerekmektedir. Burada yerine getirilen hizmet edimi işverenin maddi veya fikri bir ihtiyacının giderilmesine yarayan, onun için değeri olan bir faaliyeti ifade etmektedir. Bununla birlikte hizmet sözleşmesinin kurulabilmesi için taraflar arasında bir karşılık ödenmesine yol açacak bir hizmet ilişkisinin varlığı gerekir353. Ancak arabulucunun taraflar için iş görmeyi üstlendiği ve faaliyetinin yalnızca ekonomik bir amaca yönelik olduğu söylenemez. Ayrıca arabulucunun bağımsızlığı ve tarafsızlığı göz önünde bulundurulduğunda da arabulucu sözleşmesinin hizmet sözleşmesi olarak nitelendirilemeyeceği ortaya çıkmaktadır.

Kanımızca arabulucu sözleşmesi, BK 386 vd. maddelerinde düzenlenen hükümlere uygun

350 _{Hopt/Steffek, s.60.}

351_{Bir anlamda arabulucu sözleşmesinin hukuki niteliğini belirlerken faydalanabileceğimiz hakem sözleşmesinin} de hukuki niteliği tartışılmış olup, bir kısım yazarlar hakem sözleşmesini maddi hukuka ilişkin bir anlaşma mı, yoksa ilgililerin haklarını elde edebilmeleri yönünden takip edebilecekleri yolları gösteren usul hukukuna yönelik bir anlaşma mı olduğu yönünden incelemiş, bir kısım yazarlar da aynı konuyu hakemliğin özel hukuk alanı içine giren akti bir işlem mi, yoksa devletin yargı hakkını kullanırken icra ettiği faaliyete benzer yargısal bir fonksiyon mı teşkil ettiği yönünden incelemişlerdir. Anılan tartışmalar için bkz. Koral, Rabi, Hakemliğin Hukuki Mahiyetinin Tayininde Kullanılan Kriterler ve Türk Ekonomik Hukuk Araştırmaları Vakfı, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C.XLVIII-XLIX, S.1-4’ten ayrı bası ,İstanbul 1983, s.79 vd. Koral, hakemliği, devlet yargısına benzeyen fakat ondan farklı olarak özel hukuk alanı içinde gelişen ve bazı durumlarda kontrol, bazı durumlarda destek görme yönünden devlet yargılaması ile olan ilişkisini gittikçe koparak bağımsızlığını her geçen gün daha çok elde eden bir özel yargı müessesesi olarak nitelendirmiştir. Bkz. Koral, s.95, ayrıca bkz. Taşkın, s. 22 vd.,

352 _{Alexander/Ade/Olbrisch, s. 129.}

- 122 -

düştüğü ölçüde vekâlet sözleşmesi olarak nitelendirilebilir354. Şöyle ki; BK md. 386/I’e göre; “ Vekâlet, bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler”. BK md. 386/II’de de, “diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tâbi olmayan işlerde dahi, vekâlet hükümleri cari olur” hükmü mevcuttur. Bu maddelere göre, vekâlet sözleşmesinin tanımı da şu şekilde yapılabilir:” Vekâlet sözleşmesi, vekilin sözleşme ile yükümlendiği işi yönetmeyi ya da hizmet ifasını borçlandığı ve bu iş görmenin kanun hükümleri ile düzenlenen akitlerden herhangi birinin konusuna girmediği, buna karşılık ancak sözleşme veya teamül olan durumlarda ücrete hak kazandığı iş görme borcu doğuran sözleşmedir”.Bu sözleşmenin en önemli özelliklerinden biri, vekilin vekâlet verene karşı özenle maddi veya zihni bir faaliyette bulunmayı üstlenmesidir. Vekâletin unsurlarından biri iş görme olup, herhangi bir hukuki işlemin, hukuki işlem benzerinin veya maddi bir eylemin konusu olabilir. Vekil, vekâlet görevini özenle yerine getirmek ve dürüstlük kurallarına uygun hareket etmekle yükümlüdür. Vekâlet sözleşmesinde ücret, kanuni ve zorunlu bir unsur olarak öngörülmemiş olup, tarafların anlaşması ile bu ilişkiye her zaman son verilebilir355.

Arabulucu sözleşmesi açısından bu özellikleri değerlendirdiğimizde vekâlet sözleşmesi hükümleri ile örtüştüğü sonucuna varabiliriz. Zira arabulucu arabuluculuk faaliyetini özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsen yerine getirir (Tasarı, md. 9/I) ve taraflar arasındaki eşitliği gözetmekle yükümlüdür. Bir başka ifade ile arabulucu, arabuluculuk faaliyetini usulüne göre yürütmeyi taraflara taahhüt eder ve görevini özenle yerine getirmekle yükümlüdür. Başka usul kararlaştırılmadıkça arabulucu veya arabulucular tarafların serbest iradeleriyle seçilir ( Tasarı, md. 14) ve taraflar her zaman arabulucunun görevine serbest iradeleri ile son verebilir. Her ne kadar Tasarı’da arabulucunun yapmış olduğu faaliyet karşılığı ücret ve masrafları isteme hakkına sahip olduğu düzenlenmişse de (Tasarı, md.6), ücret arabulucu sözleşmesinin zorunlu unsuru değildir.

354 _{Karş. Taşkın, s.40 vd.}

355_{Bkz. Tandoğan, Haluk, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C.II, İstisna (Eser) ve Vekâlet Sözleşmeleri,} Vekâletsiz İş Görme, Kefalet ve Garanti Sözleşmeleri, 3. bası, Ankara 1987, s.355 vd.; Aral, Fahrettin, Borçlar Hukuku (Özel Borç İlişkileri), 7. bası, Ankara 2007, s. 390 vd.; Yavuz, s. 406 vd.; ayrıca bkz. Gümüş, Alper, Türk- İsviçre Hukukunda Vekilin Özen Borcu, İstanbul 2001, s.11 vd.; Sarı, Suat, Vekâlet Sözleşmesinin Tek Taraflı Olarak Sona Erdirilmesi, İstanbul 2004,s. 11 vd.

- 123 - B.ARABULUCUNUN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ

Genel olarak değerlendirdiğimizde, arabuluculuk konusunda düzenleme bulunmadığı durumlarda arabulucunun hak ve yükümlülüklerinin kesin çizgilerle belirlenmediği ve her ne kadar arabulucunun tarafsızlık, her iki tarafa adil davranma, iyiniyet kurallarından ayrılmama gibi yükümlülükleri bulunsa da, bu yükümlülüklerin arabulucular için bağlayıcı sonuçları olmadığından bazı sorunlar çözümsüz kalmaktadır. Eğer arabulucu taraflardan birine, bir tarafın lehine, diğer tarafın aleyhine hukuki yardımda bulunursa, arabulucunun tarafsızlığı zedelenecek midir356? Veya arabulucu bir tarafın kendisine güvenerek bilgi verdiği, ancak bu bilgiyi saklaması halinde diğer tarafın haklarını ihlal edecek durumlarda ne yapacaktır? Örneğin arabulucu, arabuluculuk prosedürünün ortasında boşanmak isteyen eşlerden, kocanın karısıyla bir nafaka anlaşması yapmak istediğini ve kendisinin de bankada yüklüce bir hesabı olduğunu ancak karısının bundan haberi olmadığını öğrenirse ve bu durumda arabulucu susma yükümlülüğüne sıkı sıkıya bağlı kalırsa, kocasının bu yüklü banka hesabından haberi olmayan eş, kendisini güç durumda bırakacak anlaşmayı imzalayacaktır. Veya arabulucu taraflardan birinin diğerine şiddet uyguladığını ve baskı altında tuttuğunu öğrenirse ne yapacaktır?

İşte bu gibi çözümü zor olan durumlardan dolayı arabuluculuk ile ilgili kanunlar kabul edilmeye başlanmıştır. Böylece arabulucuların da hak ve yükümlülükleri kurallara bağlanmaktadır. Şayet arabulucunun yükümlülükleri tespit edilirse, kendisinin de işi kolaylaşacak ve görevini daha iyi bir şekilde yerine getirebilecektir. Bu şekilde açık kurallarla uyuşmazlık taraflarını da arabulucuların etik olmayan davranışlarından korumak mümkün olacaktır357.

356_{Doktrinde Haft, şayet taraflardan birinin avukatı mevcut değilse veya taraflar açıkça arabulucudan hukuki} yardım talep ederlerse arabulucunun hukuki tavsiyelerde bulunabileceğini belirtmektedir. Ancak kanaatimizce bu görüş isabetli değildir. Zira arabulucunun en önemli özelliği tarafsızlığıdır. Arabulucunun bir uyuşmazlığın bir tarafına hukuki tavsiyelerde bulunup, diğer tarafa bulunmaması gibi bir durum arabulucunun tarafsızlığını ve objektifliğini zedeleyecektir.Bkz.Haft, s.252.Buna karşılık Alexander/Ade Olbrisch, avukat arabulucuların tarafların bu konuda verdikleri yetkiye dayanarak taraflara hukuki tavsiyelerde bulunabileceğini belirtmişir. Ancak bunu sınırının da arabulucunun tarafsızlığının korunması olarak çizilmesi gerekmektedir. Zira arabulucu yalnızca taraflardan birine hukuki danışmanlık veremeyecek, uyuşmazlık konusu ile ilgili tarafların genel hukuki durumu hakkında tarafları aydınlatacaktır. Bkz. Alexande/Ade/Olbrisch, s.122-123.

357_{Krapp s.48. Bununla birlikte ABD’de şimdiye kadar arabulucuların mesleki sorumluluklarını ihlal} ettiklerinden dolayı açılan dava sayısı çok azdır.Bkz. Krapp, s.48, dipn.24.

- 124 -

Buna karşın uygulamada birçok arabulucu358, arabuluculukla ilgili kuralların belirlenmesine karşı çıkmaktadır. Bunun nedenini de, henüz arabuluculuk yöntemine ilişkin yeterli tecrübenin oluşmaması ve dolayısıyla hangi kuralların gerekli ve uygun olacağının tespit edilmesinin mümkün olmaması olarak belirtmektedirler.

Kanaatimizce, arabuluculuk görevi beraberinde önemli yükümlülükleri de getirmektedir. Bu anlamda nasıl avukatlar toplumda bir kamu hizmeti359 üstlenmişse, arabulucuların da bu şekilde bir kamu hizmeti üstlendiği kabul edilmelidir. Arabuluculuk mesleğine ilişkin olarak da tıpkı avukatların mesleki yükümlülüklerini belirleyen Avukatlık Meslek Kuralları olduğu gibi arabulucuların da uyması gereken bağlayıcı nitelikte kurallar olmalıdır.

Tasarı’da arabulucuların hak ve yükümlülükleri şu şekilde düzenlenmiştir: