A VUKATLIK K ANUNU M D 35/A Ç ERÇEVESİNDE U ZLAŞTIRMANIN Ş ARTLAR

a. Zaman

Md. 35/a hükmüne göre, taraflar arasında uzlaşma sağlanmasının belirli bir zaman içerisinde gerçekleşmesini öngörmüştür. Buna göre, uyuşmazlıkla ilgili davanın açılmadığı veya açılmış olsa bile ilk duruşmasının yapılmadığı zamanda uzlaşma görüşmesi iradesinin ortaya konulması gerekmektedir. Zaman olarak burada kullanılan ölçü “duruşma başlamadan önce” dir. Bu ifadenin davanın açılmadığı bir dönemi veya dava açılmış ve mahkeme tarafından duruşma günü tayin edilmiş ise, bu ilk duruşma tarihinden önce olarak anlaşılması yerinde olacaktır. Bu ifadenin sonucu olarak dava açılmış bile olsa, henüz ilk duruşma öncesinde yapılan başarılı bir uzlaşma sayesinde gereksiz yere yargılama masrafı yapılması engellenmiş olacaktır144

En geç ilk duruşma gerçekleşmeden önce uzlaşma görüşmesi iradesi karşı tarafa yapılmış olmalıdır. Bu durumda dava açılmış ise ilk duruşmadan önce uzlaşma iradesinin

142_{Bkz. Rosenberg/Schwab/Gottwald, s.903; Musielak, s.2025 vd.; Friedrich, Stein/ Jonas,Martin, Kommentar} zur Zivilprozessordnung, 22. Aufl (bearb.von Berger, Christian,/Bork,Reinhard/Brehm Wolfgang/Grunsky Wolfgang/Leipold Dieter/Münzberg Wolfgang/Roth,Herbert/Schlosser Peter/Wagner Gerhard),Band 7 §§ 704- 827, München 2005, s.887 vd.; Zöller, s. 2060 vd.; Lüke/Wax, s.2239 vd.; Thomas/Putzo, s.1330.

143_{Ancak belirtilmelidir ki; bu yola başvurunun isteğe bağlı oluşu, madde düzenlemesinde zamanaşımını kesmesi} ya da hak düşürücü süreyi koruması gibi özelliklerinin bulunmaması bu maddenin sıklıkla kullanılması ve etkin olmasının önünde engel teşkil etmektedir (Özbek,s.750, Sungurtekin-Özkan, Uzlaşma Sağlama, s. 358).

- 55 -

karşı tarafa yöneltilmiş olması yeterlidir. Yoksa davanın açılması ile ilk duruşma günü arasında uzlaşmanın sonuçlandırılması mümkün olmayabilir145. Şayet ilk duruşma gününde de taraflar arasında halen müzakereler devam etmekte ise bu durumda tarafların mahkemeye sunacakları uzlaşma müzakerelerinin halen sürdüğüne ilişkin beyanı doğrultusunda duruşma ertelenmelidir. Doktrinde md. 35/a anlamında uzlaşma için bir zaman sınırlanmasının doğru olmadığını, dava sona erinceye kadar avukatların bu şekilde bir yetkisinin devam ettirilmesi gerektiğini, gerçi davanın görülmesi esnasında tarafların uzlaşmaya varmaları halinde bu durumun mahkeme içi sulh olarak değerlendirileceği ve bu işin mahkeme tarafından yapılacağı düşünülse de yine de önemli olan tarafların uzlaşması olduğundan zamansal sınırlamanın doğru olmadığı yönünde görüşler mevcuttur 146.

Bu konuda Alman hukukunda, md. 796 a ile kanun koyucunun taraflara avukatlar nezdinde icra kabiliyetine sahip bir uzlaşma yapma imkânı tanıdığı ve bu uzlaşmanın da dava açılmadan önce ve dava görülmekte iken yapabileceği, yani bu hususta zamansal bir sınırlamanın mevcut olmadığı belirtilmiştir. Hatta md. 796 a ya göre, uzlaşma sağlamak hususunda, mahkeme içi sulhun aksine yargılamanın sonunda dahi, yargılama sonunda verilecek kararı değiştirmek üzere md. 796 a’ya göre uzlaşma sağlanabilmektedir. Aranılan tek koşul, uzlaşmanın yazılı olması ve her iki tarafın avukatı tarafından imzalanmış olmasıdır. Tarafların imzasına da gerek yoktur, ancak taraflarında uzlaşma metnini imzalamaları amaca uygun olacaktır147.

Kanımızca burada avukatlara bu şekilde bir uzlaşma yapma yetkisi verilmesi avukatların görevleri ile ilgili yükümlülüklerinden kaynaklanmaktadır. Avukatlık Kanunu md. 34’e göre; avukatlar yüklendikleri görevleri, bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık ünvanının gerektirdiği saygı ve güvene yakışır bir şekilde hareket etmekle yükümlüdürler. O halde avukatların müvekkilleri ile aralarındaki vekâlet sözleşmesi gereği görevlerini özen ve doğruluk içinde yerine getirmelidirler. Aynı zamanda avukatın görevini özen ve doğruluk içinde yerine getirmesi avukatın iş sahibini açılacak davanın riskleri ve avantajları hakkında mümkün olduğunca

145 _{Güner, s.135, Yılmaz, s.848.}

146_{Yılmaz, s.848-849. Özbek de derdest dava sırasında da düzenlenecek uzlaşma tutanağının ilâm niteliğindeki} belgelerden sayılmasının, dava için bir sakıncası olmadığını, bu durumda mahkeme tarafından “esas hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına” karar verilerek davanın sonuçlandırılabileceği görüşündedir,Özbek, s.737. 147 _{Stein/Jonas, s.888, Lüke/Wax, s.2240, Rosenberg/Schwab/Gottwald, s.903, Thomas/Putzo, s.1330.}

- 56 -

objektif bir biçimde aydınlatma yükümlülüğünü de kapsar148. Avukatlar, uyuşmazlığın dava aşamasına intikal etmesi halinde karşılaşacakları sorunları, yargılama harç ve giderleri ve davanın kazanılma ya da kaybedilme olasılığı hakkında müvekkillerini aydınlatmalıdırlar. Ayrıca avukatın bir diğer görevi de uyuşmazlığın çözümünde en çabuk, ucuz ve kısa yoldan çözümlenmesi konusunda her türlü hukuki imkân ve araçları kullanmaktır. Bu aynı zamanda usul ekonomisinin de bir ilkesidir. İşte Avukatlık Kanunu md. 35/a’ya göre, avukatlara arabuluculuk yapma ve arabuluculuk müzakereleri başarı ile sonuçlanırsa bunun sonucunda da icra kabiliyetine sahip ilâm niteliğinde bir belge elde edilmesi imkânının tanınması avukatın yükümlülükleri ile ilgilidir ve burada önemli olan avukatın müvekkilini uyuşmazlık dava aşamasına intikal etmeden önce veya işin mahkeme tarafından esasına girilmeden önce uzlaşma müzakerelerine girişilmesi için ikna etmesidir. Yoksa görülmekte olan bir davada, hatta davanın sonunda bu şekilde bir anlaşma yapılması md. 35/a anlamında bir uzlaşma tutanağı olmamalıdır. Bu halde mahkeme içi sulh kurumu mevcuttur ve kararı hâkim vermelidir149.

Belirtmek gerekir ki, Arabuluculuk Kanun Tasarısı’na yapılan eleştirilerden biri de zaten arabuluculuk kurumunun söz konusu madde kapsamında hukukumuzda yer aldığı ve maddenin de yeniden düzenlenmesi ihtiyacının mevcut olduğu, fakat yine de Tasarı’nın gerekçe bölümüne bu madde düzenlemesine atıfta bulunulması gerektiği yönündedir150. Ancak Arabuluculuk Kanun Tasarı’sında arabuluculuğa başvurma konusunda bir zamansal sınırlamanın mevcut olmadığını görmekteyiz.(Tasarı md.13). Zira md. 35/ a anıldığı üzere; avukatlık mesleğinin özelliklerinden dolayı avukatlara verilmiş bir yetki olup, önemli olan mahkeme tarafından işin esasına girilmeden uzlaşmaya varılmasıdır. Her ne kadar md. 35/a’yı arabuluculuğa çok benzer normatif bir düzenleme olarak ele alsak da, bu madde düzenlemesinin arabuluculuğun tüm özelliklerini yansıttığı söylenemez.

b. Konu

Uzlaştırmanın konusu ancak “tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konular” a ilişkindir. Söz konusu hüküm Arabuluculuk Kanun Tasarısı’nın

148 _{Aday, s.59.}

149_{bkz.Ulukapı, s.456}

150 _{Bkz.İstanbul Barosu Başkanlığı’nın Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı Üzerine Görüş} ve Önerileri, İBD,C.81 2007/5, s.2129-2130.

- 57 -

uygulama alanına ilişkin “... ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerinden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarında uygulanır” hükmüne ve HUMK ‘un, “ yalnız iki tarafın arzularına tabi olmayan mesailde tahkim cereyan etmez” hükmünü içeren tahkim ile ilgili md. 518 hükmü ile paraleldir151. O halde uzlaştırma, tarafların arzularına tabi hususlar bakımından mümkün olup, tarafların üzerinde serbestçe tasarrufta bulunamayacakları konularda uzlaştırma yapılamayacaktır. Bir başka deyişle, kamu düzenine ilişkin konularda uzlaştırma yapılamayacaktır. Dolayısıyla, tarafların dava konusu üzerinde kabul veya sulh ile serbestçe tasarrufta bulunabilecekleri hallerde bu usule başvurulabilecektir. Özellikle de para borçları bu kapsamda büyük öneme sahip olacaktır. Nitekim kısa sürede giderilmesinde ekonomik menfaatin bulunduğu, acil durumlarda uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması faydalı olacaktır152.

Alman hukukundaki md. 796 a düzenlemesinin uygulama alanı üzerinde sulh olunabilecek tüm hukuki ilişki ve taleplere yönelik maddi hukuk anlaşmalardır. Ancak Türk hukukunun aksine kamu hukuku ve iş hukuku alanında yapılan uzlaşmalar da geçerli kabul edilmiştir. Ancak md. 796 a/II’ye göre irade beyanında bulunulmasına yönelik taleplere ilişkin ve kira ilişkisinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda uzlaşma yapılamaz153.

c. Kişi

Avukatlık Kanunu md. 35/a hükmüne göre, uyuşmazlık tarafları arasında uzlaşma sağlamak yalnızca avukatlara tanınan bir yetkidir. Bu durum, avukat olmayan herhangi bir kişinin uyuşmazlığı çözmek için faaliyette bulunmasını yasakladığı anlamına gelmez. Ancak üçüncü kişilerin bu faaliyetinin sonucunda md. 35/a hükmünün doğurduğu uzlaşma tutanağının ilâm niteliğinde belge olma özelliğini göstermez154.

Uzlaşma teklifinde bulunabilmek için avukatın vekâletnamesinde uzlaşmaya ilişkin özel bir yetkinin bulunması zorunluluğunun olup olmadığına ilişkin Avukatlık Kanunu ve

151_{Söz konusu düzenlemelere ilişkin açıklamalar için bkz. aşa. Arabuluculuk Sözleşmesinin Konusu, s.90 vd.} Bir başka ifade ile arabuluculuğa elverişli konularda Av.K. md. 35/ a’ya göre uzlaştırma mümkün olacaktır. 152_{Özbek, (Md. 35/A), s. 131; Yılmaz, s.850; Atalay, İbrahim Orkun, Avukatlık Kanunu 35/A Maddesi} Anlamında Uzlaşma”, Legal Hukuk Dergisi, Ağustos 2004, Yıl.2, S:20, s.2213; Ulukapı, s.457, Özbay, s.402- 403.

153 _{Thomas/Putzo, s.1330; Musielak, s.2025.} 154 _{Yılmaz, s.848; Lüke/Wax, s.2243.}

- 58 -

Avukatlık Yönetmeliğinde bir düzenleme mevcut değildir. Ancak uzlaşma teklifinde bulunabilmek için avukatın vekâletnamesinde özel yetkinin bulunmasının aranmaması gerekmelidir. Her ne kadar HUMK md.63’e göre, avukatın sulh yapabilmesi için vekâletnamesinde özel yetki olması gerekse de, uzlaşma teklifi müvekkille birlikte yapıldığı ve uzlaşma tutanağı müvekkille birlikte imzalandığından dolayı, uzlaşma sağlamak için avukatın vekâletnamesinde özel yetki bulunması kanaatimizce şart değildir. Ayrıca uzlaşma önerisinin alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemi olduğu düşünüldüğünde dava açmak için gerekli olan genel yetkinin aranması yeterli olacaktır155.

Taraflardan biri, birden fazla avukat ile temsil ediliyorsa, kural olarak bu avukatlardan her birinin uzlaşma sağlama yetkisi mevcuttur156. Uzlaşma tutanağının taraflardan biri veya avukat olmayan bir temsilci tarafından imzalanmış olması halinde, imzalanan bu uzlaşma metnine tarafın avukatının sonradan onay vermesi halinde dahi md. 35/a hükmünün doğurduğu sonuçlar doğmaz157.

d. Karşı Tarafın Müvekkil ile Birlikte Çağrılması ve Uzlaşma Görüşmeleri

Uzlaşma sağlama içeriği itibarıyla bir özel hukuk sözleşmesidir. Bu nedenle karşı tarafa bu konuda bir öneride bulunulması gerekir. Bu sebeple karşı tarafın uzlaşmaya çağrılması (davet edilmesi) zorunludur. Av.K. bu çağrının avukat ve müvekkili tarafından birlikte yapılmasını öngörmektedir.

Uzlaşma müzakereleri için yapılacak bu davet şekle bağlı değildir; yazılı veya sözlü olarak, telefon, telgraf, faks, elektronik posta gibi araçlarla yapılabilir. Bu davette, uyuşmazlığın konusu, uzlaşma müzakerelerinin yeri, zamanı ve müzakerelerde görüşülecek konuları içeren gündem karşı tarafa bildirilmelidir158 (Av. K. Yön. md.16/IV).

Uzlaşma müzakereleri avukatlar tarafından yönetilir ve avukat taraflara en uygun olan çözüm şeklini bulmalarına yardımcı olacaktır. Burada avukatın rolünün bir arabulucu

155 _{Özbek, s.737-738; Özbay, s.435; Güner, s.136; Yılmaz, s.850.} 156 _{Musielak, s.2027; Stein/Jonas, s.889.}

157 _{Lüke/Wax, s.2244.}

- 59 -

olduğunu düşündüğümüzde, avukatların arabulucunun niteliklerine159 de sahip olmaları gerektiği sonucu ortaya çıkar. Özellikle avukatlar iletişim tekniklerine hâkim olmalı, uzlaşma görüşmeleri sırasında bağımsız ve tarafsız olmalıdırlar. Ancak bir arabulucunun asıl niteliği taraflara eşit mesafede bulunmak ve tarafsızlık olsa da, avukatlar müvekkillerinin menfaatlerini korumakla yükümlüdürler. Bu nedenle de avukatlardan her bir tarafa eşit mesafede durmaları beklenemez. Önemli olan avukatların mümkün olduğunca tarafsız davranarak, taraflar arasındaki gerginliği en aza indirmeleri, müzakere ortamı yaratmaları, her iki taraf açısından da orta bir yolun bulunması, uzlaşmanın kalitesinin sağlanması ve böylece her iki tarafın da tatmin edilmesidir160. Öğretide bir görüşe göre de ; “avukata iş sahibinin temsilcisi ve mutemedi olması niteliğinden farklı olarak, uzlaşma teklif etme ve uzlaşmayı sağlama faaliyetleri sırasında uyuşmazlığı çözümlemeye yönelik davranışları nedeniyle tarafsız bir üçüncü kişi niteliği kazandırılmıştır”161.

Arabulucu ve avukat arasındaki ortak noktalardan olan avukatın Av.K. md. 63’e göre sır saklama yükümlülüğü şüphesiz burada da geçerliliğini koruyacaktır. Zira Av. Kan. Yön. md. 16/VI’ya göre; avukatlar uzlaştırma müzakereleri sırasında uyuşmazlık hakkında öğrendiklerini gizli tutmakla yükümlüdürler.

Görüşmeler sırasında taraflar ve avukatlar tarafından yapılan beyan ve kabuller uzlaşmaya yönelik ön beyanlar olduğundan, uzlaşmanın sağlanamaması ve daha sonra tarafların mahkemeye başvurmaları halinde bağlayıcılığı ve geçerliliği yoktur. Başka bir deyişle uzlaşma müzakereleri esnasında öğrenilen bilgi ve belgeler mahkemede açılan davada taraflar aleyhine delil teşkil etmez162(Av. Kan. Yön. m. 16/VI).

Uzlaşma görüşmelerinin ne kadar süreceği ve tarafların bu konuda kaç kez bir araya gelecekleri hususunda bir kural konamaz. Uzlaşma görüşmelerinin süresi her bir somut olayın özelliğine göre değişiklik gösterebilir163.

159 _{Arabulucunun Niteliği için bkz. aşa.s. 130 vd.}

160_{Zöller, s.2061.“ Avukatlar uzlaşma görüşmeleri sırasında, uyuşmazlığın tarafları arasında yansız kalmaya,} yansız hareket etmeye çaba harcarlar. Avukatlar, bu aşamada taraf temsilcisi olarak o görüşmeye katılmış olsalar bile kendilerine verilen bir kurumsal görevi yerine getirdiklerini hatırlayıp, tarafların etkisinde kalmadan, tarafların uzlaşmasına eylemsel ve hukuksal ortam yaratılmasına özen gösterirler”.Bkz. Güner, s.137; Yılmaz, s.852; Sungurtekin-Özkan, Uzlaşma Sağlama, s.364.

161 _{Ildır, s.140.}

162 _{bkz.Sungurtekin-Özkan, Uzlaşma Sağlama, s.364,Güner, s.137.} 163 _{Yılmaz, s.852.}

- 60 -

Görüşmeler sonucunda uzlaşmaya varılırsa yapılacak anlaşma yazılı şekilde yapılmalıdır. Bu bir geçerlilik şartıdır164. Uzlaşmanın konusunu, yerini, tarihini ve tarafların karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren bir tutanak165 düzenlenir ve tarafların avukatları ve müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Unutulmamalıdır ki; sadece tarafların ya da sadece taraf avukatlarının kendi aralarında imzaladıkları uzlaşma, Avukatlık Kanunu’nun 35/a maddesi anlamında bir uzlaşma değildir, bu durumda “mahkeme dışı sulh” olarak nitelendirilebilir, ancak mahkeme dışı sulhun koşulları ve sonuçları farklıdır166