§2 AVRUPA BİRLİĞİ VE BAZI ÜLKE DÜZENLEMELERİNDE
5.A RABULUCUNUN G ÖREVLERİ
III. İ SVİÇRE H UKUKU
Daha önce de belirtildiği üzere İsviçre’de federal düzeyde bir arabuluculuk kanunu mevcut değildir. Bununla birlikte 20 Aralık 1968 tarihli İdari Yargılama Usulü Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına İlişkin 17 Haziran 2005 tarihli Kanun, (Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren) md. 33 b ile 20 Haziran 2003 tarihli Gençlik Ceza Hukuku (Bundesgesetz über das Jugendstrafrecht) md. 21/III’de arabuluculuk ile ilgili düzenlemeler mevcuttur111.
110 Trenczek, s. 4.
111Meier,Isaak,MediationundSchlichtunginderSchweiz,
http://www.175jahre.uzh.ch/fakultaeten/recht/fachbereiche/zprschkg/Dokumente/report_mediation_deu_EZPO.p df, s.14; http:// www.swiss-mediators.net/cms, 31.07.2009. Anılan kanunlar için bkz. http://
- 44 - a. Kanton Hukuklarındaki Mevcut Düzenlemeler
İsviçre’de arabuluculuk, 5 kantonun usul hukuku kanununda düzenlenmiştir112. Bu kantonlar şunlardır:
1.CENEVRE
Cenevre Usul Kanunu 20.12.2004 tarihinden itibaren arabuluculuğa ilişkin en ayrıntılı düzenlemeleri içerir. Buna göre Cenevre Usul Kanunu (Bölüm III, md.71 A-J) içerisinde arabuluculuğa ilişkin hükümler yargısal uzlaşma ile arabuluculuğu birlikte ele alırlar ve bu iki sistem arasında bir köprü görevi görürler. Buna göre, ilk derece mahkemesi veya diğer asliye hukuk mahkemesi hâkimleri uyuşmazlık taraflarına- uyuşmazlık konusu arabuluculuğa elverişli ise- her zaman, arabuluculuğu önerebilirler. Böylece taraflar arabuluculuk konusunda bilgi sahibi olurlar ve kendilerine arabuluculuğa başvurma hususunda 30 günü aşmamak üzere bir süre verilir. Taraflar arabulucunun kim olacağı noktasında anlaşamazlar ise, hâkim bir arabulucu veya arabuluculuk kurumu belirleyebilir. Bununla beraber uyuşmazlık tarafları, uzlaşma yargılamasından önce arabuluculuk sözleşmesi yapabilirler veya uzlaşma yargılaması esnasında ortaya çıkan bilgiler sonucunda da arabuluculuğa başvurmayı seçebilirler. Arabuluculuk sözleşmesi uzlaştırıcı hâkim önünde onaylanabilir. Bunun dışında yargılama devam ederken de taraflar arabuluculuğa başvurmayı kararlaştırabilirler; bu durumda dava ertelenir. Her iki tarafın veya tek tarafın isteği ile davaya yeniden devam edilebilir veya anlaşmaya varılmış ise arabuluculuk sözleşmesi hâkim tarafından onaylanır113.
Cenevre Usul Kanunu’na göre, devlet tarafından belirlenmiş arabulucular listesi tutulur. Arabuluculuk faaliyetinin bu listede yer alan arabulucular tarafından yürütülmesi gerekir. Aksi taktirde mahkeme bu anlaşmanın icra edilebilirlik niteliğini reddedebilir. Arabuluculuk sonucunda elde edilen anlaşmanın icra edilebilirliği dava dışında yapılan anlaşmalar için de mümkündür, böylece mahkeme dışında yapılan arabuluculuk anlaşması mahkeme içi sulh sözleşmesi ile aynı etkilere sahip olur114.
112 Meier, s.14.
113 Senn, s.14,; Kumpan/Bauer, s.862. 114 Meier, s.15; Kumpan/Bauer, s.870.
- 45 - 2.GLARUS
Glarus Kantonu’nda 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren (değişiklikler yapılarak) Usul Kanunu’nda “Uyuşmazlıkların Dostane Çözümü” (Einverständlichen Streitbeilegung), adlı özel bir bölüm mevcuttur. Glarus Usul Kanunu md.160/III’de, mahkemenin uzlaşma yargılaması sırasında her zaman tamamıyla dışarıdan bir üçüncü kişiyi uyuşmazlığı çözmekle görevlendirebileceği öngörülmüştür. Böylece taraflar arabuluculuk yolunu (mahkeme dışı bir yol ile) kullanarak bir anlaşma elde ederlerse, devlet yargılamasına oranla daha az bir miktarda harç ödeyerek bu anlaşmayı tıpkı sulh sözleşmesi gibi icra ettirtebilme imkânına sahip olacaklardır. Şayet bu yönde bir düzenleme olmasaydı taraflar daha fazla harç ödeyerek ve yargılama masrafı yaparak dava açacak ve bu dava sonucunda da tam olarak da menfaatleri ile örtüşmeyen bir hüküm elde edecek ve bu hükmü icra ettirmek zorunda kalacaklardı115.
3.NEUENBURG
Neuenburg Usul Kanunu açık bir şekilde uzlaşma yargılamasında, aile arabulucusunun yer almasını düzenlemiştir. Taraflar aile hukukundan doğan uyuşmazlıklarda –özellikle boşanma davaları ve eşlerin korunması ile ilgili konularda- uzlaşma sağlayamazlar ise, mahkeme başkanı tarafları yeni bir uzlaşma yargılamasına davet eder ve taraflara aile arabuluculuğu kurumlarına başvurmalarını önerir116.
4.WAADT
Waadt Kantonu’nda da aile hukukundan doğan uyuşmazlıklarda uzlaşma yargılamasında arabuluculuk öngörülmüştür. Waadt Usul Kanunu md.371m/II’ye göre, mahkeme başkanı tarafları arabulucuya başvuru konusunda cesaretlendirir117.
115 Kumpan/Bauer; s.864,Meier, s.14. 116 Meier, s.15; Senn s.13-14. 117 Meier, s.15; Senn, s.13-14.
- 46 - 5.ZÜRİH
İlk olarak Zürih Kantonu’nda aile hukukundan doğan uyuşmazlıklarda ücretsiz olarak belirli bir süre ile sınırlı olarak arabuluculuk yönteminin uygulanması planlanmıştır. Bu uygulama için kanuni dayanak 2000 yılından beri Zürih Usul Kanunu’nda mevcut olan md. 89 a’dır. Bu düzenleme belirli aile uyuşmazlıklarında ücretsiz arabuluculuğu düzenleme ve geliştirilmesi konusunda hükümet danışmanına yetki vermektedir118.
b. İsviçre Federal Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı
İsviçre Federal Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı görüşülürken 14.06.2007 tarihli, 8. oturumda İsviçre Kanton Temsilciliği, Tasarı’da oy çokluğu ile arabuluculuğa ilişkin düzenlemeleri kabul etmiştir. Arabuluculuk ile ilgili düzenlemelerin Tasarı’da yer almasına karşı çıkanlar, bu düzenlemelerin gereksiz olduğunu, tarafların her zaman arabuluculuğa başvurmakta serbest olduklarını, şayet taraflar arabuluculuğa yargılama sırasında başvururlarsa, bu durumda da mahkemenin tarafların talebi üzerine duruşmayı erteleyeceğini, bu suretle taraflar anlaşmaya varırlarsa mahkeme dışı sulh kurumunda olduğu gibi tarafların yargılamaya son verebileceklerini savunmuşlardır. Buna karşın çoğunluk görüşü, arabuluculuk sonucunda varılan anlaşmanın icra edilebilmesi için bu yönde düzenlemelerin olması gerektiğini, bunun dışında arabuluculuk ile uzlaşma yargılamasının sınırlarının çizilmesi gerektiğini belirtmişlerdir119.
Bu tartışmalardan sonra, İsviçre Federal Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı’nda (Entwurf der Schweizerische Zivilprozessordnung)120 md. 194 ile 209 arasında uzlaşma, md. 210 ile 215 arasında arabuluculuğa ilişkin hükümler düzenlenmiştir. Bu maddelere göre; kanun tarafından aksi öngörülmüş olmadıkça, yargılamaya başlanmadan önce resmi bir uzlaştırma kurumu önünde bir uzlaştırma girişiminde bulunulur(md.194).Taraflar malvarlığına ilişkin değeri en az 100.000 Frank olan uyuşamazlıklarda iki tarafın rızası ile uzlaşma sürecinden feragat edebileceklerdir (md.196). Md. 195’de seri yargılama usulünün uygulandığı davalar, şahıs varlığına ilişkin davalar, evliliğin butlanına ilişkin davalar,
118 Meier, s.16.
119 Kumpan/Bauer, s.860.
- 47 -
boşanma davaları ile icra mahkemelerinde görülen bazı davalarda uzlaşma usulünün mümkün olamayacağı düzenlenmiştir. Taraflar uzlaşma müzakereleri sonunda anlaşmaya varırlarsa uzlaşma tutanağı kesinleşmiş bir mahkeme ilâmının sonuçlarını doğuracaktır (md. 205/II). Bununla birlikte Tasarı md. 207’de uzlaşma kurumunun, 24 Mart 1995 tarihli Kadın ve Erkeğin Eşit Duruma Getirilmesine İlişkin Yasa (Bundesgetez vom 24 März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann)’ dan kaynaklanan uyuşmazlıklar, kira ve hasılat ilişkisinden doğan uyuşmazlıklar ve 5000 Frank’a kadar olan malvarlığına ilişkin uyuşmazlıklarda hüküm önerisi sunabileceği düzenlenmiştir (md.207). Taraflar, söz konusu hüküm önerisine 20 gün içerisinde itiraz etmezlerse, bu öneri kesinleşmiş bir mahkeme ilâmının sonuçları ile aynı etkiyi doğuracaktır. Ayrıca md. 209’da davacı taraf talep ettiği taktirde, 2000 Frank’a kadar olan malvarlığına ilişkin uyuşmazlıklarda uzlaşma kurumunun karar verebilecek ve yargılama sözlü olarak yürütülebilecektir.
Tasarı’da arabuluculuk hem yargılama dışında bir kurum olarak düzenlenmiş, hem de arabuluculuğun uzlaşma yargılaması ve devlet yargılaması ile olan ilişkisi düzenlenmiştir. Arabuluculuk sulh hâkimi önünde gerçekleşen uzlaşma yargılamasına veya devlet yargılamasına alternatif bir yol olarak kabul edilmiştir. Burada tarafların uyuşmazlığı ortadan kaldırmak için uzlaşma yargılamasına mı başvuracağı yoksa ayrıca mahkeme dışında arabuluculuk yöntemine mi başvuracağı kendi seçimlerine bırakılmıştır121.
Tasarı md. 213’de arabuluculuğun uzlaşma kurumlarından ve devlet yargılamasından bağımsız bir kurum olduğu belirtilmiştir.Md. 210’da, ilk olarak arabuluculuğa uzlaşma yargılamasının yerine geçmek üzere tarafların talebi ile başvurulacağı, ikinci olarak da mahkemenin davanın her aşamasında tarafları arabuluculuğa teşvik edebileceği ve tarafların da davanın her aşamasında arabuluculuğa başvurabilecekleri öngörülmüştür. Ayrıca arabuluculuk faaliyetinin yapılmasının ve yürütülmesinin taraflara bırakılacağı, arabuluculuk prosedürünün uzlaşma kurumlarından ve mahkemeden bağımsız bir şekilde ve gizlilik esasına göre yürütüleceği, devlet mahkemelerinde yapılan yargılamada tarafların arabuluculuk sürecindeki beyanlarının kullanılamayacağı düzenlenmiştir.
Taraflar arabuluculuk faaliyeti sonucunda bir anlaşmaya varırlarsa, bu anlaşmanın
121 Senn, s.14-15.
- 48 -
uzlaşma kurumları veya mahkeme tarafından onaylanması gerekmektedir122. Söz konusu anlaşmanın onaylanabilmesi için emredici hükümlere, hukuka ve ahlak kurallarına aykırılık taşımaması gerekir. Onaylanan anlaşma kesinleşmiş bir mahkeme ilâmı ile aynı etkileri doğurur (md.214). Onaylanan anlaşmanın şekli anlamda mı veya maddi anlamda mı kesin hüküm teşkil edeceği Tasarı’da açık değildir. Zira Tasarı’da genel olarak maddi anlamda ve şekli anlamda kesin hüküm ayrımı mevcut değildir. Buna göre de arabuluculuk faaliyeti sonucunda elde edilen ve onaylanan anlaşmaya karşı kanun yollarına başvurulup başvurulamayacağı da kesinlik arz etmemektedir. Doktrinde bu konudaki bir görüşe göre123; dava şartlarını düzenleyen Tasarı md.57’den yola çıkarak bir yorum yapılmalıdır. Zira bu maddeye göre, mahkemenin açılan bir davaya ancak dava şartları mevcutsa bakabileceği belirtilerek, bu şartlar sayılmıştır ve “kesin hüküm” de bu dava şartları arasında yer almaktadır. Kesin hüküm (Tasarı md. 57/II ifadesi şu şekildedir: Die Sache ist noch nicht rechtskräftig entschieden) ile onaylanan arabuluculuk anlaşmasına karşı itiraz edilemeyeceği (Unanfechtbarkeit der genehmigten Vereinbarung) kavramlarına aynı anlam yüklenmiştir. O halde bu maddede kast edilen maddi ve şekli anlamda kesin hükümdür. Arabuluculuğun amacı düşünüldüğünde de, geçerli ve ileriye dönük olarak elde edilen çözümün maddi ve şekli anlamda kesin hüküm teşkil etmesi gerektiği sonucuna varılmalıdır. Bu görüşe uyarınca da İsviçre Federal Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısı’na göre arabuluculuk sonunda varılan anlaşmaya karşı kanun yollarına başvurulamayacaktır.
O halde İsviçre Federal Hukuk Muhakemeleri Tasarısı’nda diğer incelediğimiz Almanya’nın Bavyera, BW Eyaletleri ve Avusturya hukukundan farklı olarak arabuluculuk sonunda varılan ve onaylanan anlaşma maddi anlamda kesin hüküm teşkil edecek ve bu anlaşmaya karşı da kanun yollarına başvurulamayacaktır.
122 Uzlaşma yargılaması sırasında arabuluculuğa başvurulursa ve anlaşmaya varılırsa bu anlaşmaya mahkeme tarafından onay verilmesi gerekir.
- 49 -