§4 ARABULUCULUK SÜRECİ VE AŞAMALAR
D. A RABULUCULUK S ÜRECİNİN A ŞAMALAR
Bir alternatif uyuşmazlık çözüm yolu olarak arabuluculuk yönteminin işleyiş sürecine ilişkin kesin safhalar bulunmamaktadır. Ancak arabuluculuk sürecini beş bölümde incelemek mümkündür. Bu süreçler, giriş, bilgi toplama, menfaatlerin açıklanması, çözüm önerilerinin getirilmesi (Beyin fırtınası) ve sonuç olarak ayrılabilir414.
413 Mutlu, s. 2146.
414Bazı yazarlar busüreci, hazırlık, arabuluculuk görüşmeleri, çözüm aşaması olmak üzere üç bölümde incelemektedir. Bkz. Alexander/Ade/ Olbrisch, s. 83; bazı yazarlar ise bu süreci giriş, hazırlık aşaması ve arabuluculuk süreci olarak üç bölüme ayırmış, arabuluculuk sürecini de , açılış safhası, taraflarla karşılıklı görüşme (arabulucunun taraflarla görüşmesi), tarafların karşılıklı görüşmeleri, arabulucunun yeni görüşme çabaları ve prosedürün sonu olarak ayırmıştır. Bkz. Bühring-Uhle, s.65-66; ayrıca bkz. Hösl, s.15-16. Biz bu safhaları doktrinde Haft’ın ayırmış olduğu gibi beş bölüme ayırarak incelemeyi uygun bulduk. Bkz Haft s. 245 vd.
- 147 -
Bu süreçler birkaç saat veya birkaç gün sürebileceği gibi, nadiren de olsa karışık ticari uyuşmazlıklarda iki veya üç gün sürebilmektedir415
I.GİRİŞ
Arabulucu seçildikten sonra, tarafları mümkün olan en kısa sürede ilk toplantıya davet eder. (Tasarı, md.15/I) Bu safhada, arabuluculuk süreci arabulucunun açılış konuşması ile başlatılır. Arabulucu taraflara kendisinin rolünü ve prosedürün nasıl işleyeceğini açıklar, taraflar sorularını sorma ve izlenecek usulü tartışma fırsatı bulurlar. Yani; arabulucu bu aşamada Tasarı md.11’de öngörülen aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirir. Bu aşama bir anlamda dava sürecindeki ilk oturuma benzetilebilir416.
Taraflar daha önceden arabuluculuk faaliyetinin nasıl yürütüleceğini ve usulün kararlaştırmamış da olabilirler. Bu durumda arabulucu; uyuşmazlığın niteliğini, tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözümlenmesi için gereken usul ve esasları göz önüne alarak arabuluculuk faaliyetini yürütecektir (Tasarı, md.15/III).
II.BİLGİ TOPLAMA
Bu aşamada uyuşmazlık konusu maddi vakıalar açıklanır. Şayet taraflar avukatları aracılığıyla temsil ediliyorlarsa, aynı zamanda uyuşmazlığın hukuki boyutu da ortaya konabilir. Bir diğer deyişle, tarafların temel iddia, savunma ve dayanakları belirlenir.
Taraflar açıklamalarını yaparken arabulucu tarafların uyuşamazlık konusu üzerine odaklanmalarını ve tarafların verdiği bilgilerin anlaşılmasını sağlamak için oturumu durdurabilir. Bu noktada arabulucu bir tarafın verdiği bilgileri diğer tarafa aktarabilir. Ancak bu aktarmayı yaparken kelimeleri özenle seçmeli ve diğer tarafın verilen bilgilerin olumlu yönlerini görmesini sağlamalıdır. Bu aktarımlar aynı zamanda tarafları uyuşmazlık konusu ve menfaatleri üzerinde düşünmeye ve çözüm yolları üretmeye sevk edecektir417.
415 Bühring-Uhle, s.66.
416 Ayrıntılı bilgi için bkz. Özbek, s.544 vd. 417 Haft, s. 246; Bühring-Uhle, s.66.
- 148 - III.MENFAATLERİN AÇIKLANMASI
Uyuşmazlık konusu tam olarak belirlendikten, taraflar tüm iddia ve taleplerini ortaya koyduktan sonra gerçek arabuluculuk süreci başlamaktadır. Bu süreçte genellikle arabulucular taraflarla yalnız konuşma yolunu seçerler, birçok arabulucu için bu yalnız konuşma arabuluculuk sürecinin başarıyla sonuçlanması için bir “anahtar” olarak görülür. Bunun nedeni tarafların karşı tarafın yokluğunda, risksiz bir atmosferde, tam olarak gerçek menfaatlerini ortaya koyabilecek olmalarıdır418.Ancak Tasarı md.15/VI’da, arabuluculuk görüşmelerine kural olarak tarafların bizzat katılmaları düzenlenmiştir. Zira arabuluculukta tarafların uyuşmazlığı çözme konusunda istekli olmaları ve birlikte hareket etmeleri önemlidir. Ancak bunun aksinin de kararlaştırılması mümkündür. Özellikle tarafların uyuşmazlığı arabulucu ile çözmek istemelerine rağmen bir araya gelmelerinde psikolojik engeller varsa veya taraflardan birinin veya ikisinin farklı yerlerde bulunması söz konusu ise kendileri yerine avukatları da arabuluculuk faaliyetinde yer alabilirler419.
Devlet yargılamasında taraflar gerçek menfaatlerini açıkça ortaya koyamazlar, yalnızca ulaşmak istedikleri sonucu belirtirler. Çünkü bir taraf uyuşmazlık hususunda gerçek menfaatini ortaya koyarsa, karşı tarafın bunu aleyhine kullanacağından korkar. Ancak arabuluculuk yönteminde taraflar bu dezavantaj ile karşı karşıya kalmazlar, bu yöntemde taraf menfaati asıl olduğu için kural olarak taraflar arabulucuya karşı açık olmaları gerekir420.
IV.ÇÖZÜM ÖNERİLERİNİN GETİRİLMESİ
Menfaatlerin açıklanması aşamasından sonra taraflardan uyuşmazlık konusuna ilişkin yaratıcı çözüm önerileri getirmeleri beklenir. Bu işleme “beyin fırtınası” (brainstorming) adı verilir. Bu aşamada arabulucu, taraflara uyuşmazlık konusunu beraberce çözmeye ve sorunu her iki tarafın problemi gibi göstermeye çalışarak, tarafları çözüme yönlendirmeye çalışır. Bu aşamada tarafların çözüme ilişkin her türlü fikirleri bağlayıcılık teşkil etmeksizin toplanır. Burada tarafların yaratıcılıklarını kullanarak mümkün olduğunca fazla ve geleceğe
418 Bühring-Uhle, s. 67.
419 Arabuluculuk Kanun Tasarısı gerekçe md. 15, http://www.kgm. adalet.gov.tr, 02.08.2009. 420 Haft, s.247.
- 149 -
yönelik çözüm önerileri getirmeleri esastır. Zira artık uyuşmazlık konusu olay geçmişte kalmıştır, önemli olan gelecekteki menfaatlerdir421.
Tüm öneriler toplandıktan sonra, bu öneriler sistematik bir şekilde değerlendirilir. Öncelikle gerçekçi, her iki tarafın da menfaatlerinin korunmasına yönelik çözüm önerilerinin değerlendirilmesi yapılır. Amaç, “taraflara mümkün olduğunca çok verip, mümkün olduğunca az almaktır”. ABD’de buna “kazan kazan” teorisi adı verilir422. Bu noktada unutulmamalıdır ki; arabulucunun bu öneriler hakkında karar verme yetkisi yoktur. Nitekim Tasarı md. 15/IV’de, arabulucunun niteliği gereği yargısal bir yetkinin kullanımı olarak sadece hâkim tarafından yapılacak işleri yapamayacağı açıkça düzenlenmiştir.(Tasarı, md.15/IV). Tasarı’nın bu yöndeki açık düzenlemesi ile arabulucunun yalnızca taraflara uyuşmazlığı çözmede yardımcı olan üçüncü kişi olduğu ve yalnızca hâkimin yapabileceği keşif, tanık dinleme, bilirkişiye başvurma gibi tahkikat işlemlerini yapamayacağı vurgulanmıştır. Nitekim Bavyera Eyaleti Arabuluculuk Kanunu’nda da Tasarı’ya paralel olarak arabuluunun tanık dinleyemeyeceği, keşif yapamayacağı ve bilirkişiye başvuramayacağı düzenlenmiştir. Buna karşılık bizim düzenlememizden farklı olarak Bavyera’da bu işlemlerin arabulucu tarafından yapılmasına ilişkin yasak mutlak değildir. Zira arabuluculuk sürecini geciktirmeyecek şekilde tarafların anlaşması sonucunda ve masraflarını kendileri karşılayarak getirdikleri tanık ve bilirkişiler dinlenebilir, keşif yoluya tespitlerde bulunulacaktır423. Kanaatimizce tarafların isteği doğrultusunda uyuşmazlık konusu maddi vakıaların anlaşılmasının sağlanması bakımından belki tanıkların dinlenmesi düşünülebilir. Zira tanık dinlenmiş olsa dahi arabulucu uyuşmazlık hakkında bir karar vermeyeceğinden tanıkların dinlenmesi ile uyuşmazlık konusunun taraflar açısından farklı yönlerinin görülmesi sağlanabilir. Ancak keşfe ve bilirkişiye başvurmanın mümkün olamayacağının kabulü daha doğru olacaktır. Zira bu şekilde uyuşmazlık konusu hakkında genellikle bir tarafın lehine diğer tarafın aleyhine bir tespit ortaya çıkacaktır ki; bu durumda da bu tespit lehine olan tarafın diğer tarafa üstünlük sağlayarak bir anlaşma sağlanması ihtimali ortaya çıkabilir ve bu da arabuluculuk faaliyetindeki eşitlik ilkesine aykırılık teşkil edecektir.
421 Bühring-Uhle, s.67; Haft, s.247. 422 Haft, s.248.
- 150 - V.SONA ERMESİ
a. Arabuluculuk Sürecini Sona Erdiren Haller
Arabuluculuk süreci uyuşmazlık konusuna ilişkin tamamen veya kısmen anlaşmaya varılması veya anlaşma sağlanamayıp uyuşmazlığın devam etmesi ile sona erer. Bunun dışında arabulucuya ödenmesi gereken avansın ödenmemesi, geçerli bir mazeret olmadan arabuluculuk müzakerelerinde hazır bulunmama gibi haller arabulucuya başvurudan vazgeçildiğine karine teşkil eden haller olarak değerlendirilebilir.
Tasarı ‘da arabuluculuğun sona erdiği kabul edilen haller tek tek sayılmıştır (Tasarı md. 17/I). Buna göre, taraflar anlaşmaya varırlarsa, taraflara danışıldıktan sonra arabuluculuk için daha fazla çaba sarf edilmesinin gereksiz olduğunun arabulucu tarafından tespit edilirse, taraflardan biri karşı tarafa veya arabulucuya arabuluculuk faaliyetinden çekildiğini bildirirse ve taraflar anlaşarak arabuluculuk faaliyetini sona erdirirlerse arabuluculuk faaliyeti sona erecektir.
Arabuluculuk faaliyeti sonunda arabulucu arabuluculuk sürecinin nasıl sonuçlandığına ilişkin bir tutanak düzenleyecektir. Bu tutanak, arabulucu, taraflar ve vekilleri tarafından imzalanacaktır. Bu tutanağın asıl fonksiyonu sürecin sona erdiğinin belgelendirilmesidir. Söz konusu tutanakta tarafların anlaştıkları, anlaşamadıkları veya arabuluculuk faaliyetinin nasıl sonuçlandığının dışında tarafların kararlaştırması suretiyle başkaca hususlar da eklenebilir. Aynı zamanda arabulucu da tarafları bu tutanak ve sonuçları hakkında tarafları bilgilendirecektir (Tasarı, md. 17/II, III, IV).
b. Arabuluculuk Sürecinin Sonunda Anlaşma Sağlanması
Taraflar arasında anlaşma sağlanırsa, arabulucu yazılı bir anlaşma belgesi hazırlamalıdır. Genellikle bu belgenin içeriğini hazırlama görevi arabulucunun olup, bu belge her iki taraf açısından da açık, anlaşılabilir bir şekilde ve mümkün olduğunca en kısa sürede hazırlanmalıdır424. Her ne kadar bu anlaşmanın içeriğini hazırlama görevi arabulucunun olsa da; bu faaliyet sonucunda varılan anlaşmanın kapsamı taraflarca
424 Bühring-Uhle, s.68
- 151 -
belirlenecek ve bu belge taraflar ve arabulucu tarafından imzalanacaktır (Tasarı, md. 18/I).
1. ARABULUCULUK SÜRECİ SONUNDA VARILAN ANLAŞMANIN HUKUKİ NİTELİĞİ VE